# Что есть гражданское право и где его пределы? Один из современных юридических вопросов

Константин Дмитриевич Кавелин

Кавелин К. Д. Государство и община

М.: Институт русской цивилизации, 2013.


## Что есть гражданское право и где его пределы? Один из современных юридических вопросов


В науке и общежитии есть много слов и выражений, которые всеми употребляются как общеизвестные, под которыми как будто разумеется что-то очень определенное, точное, бесспорное, а между тем, если разобраться хорошенько, они оказываются крайне сбивчивыми, неопределенными, неточными; оказывается, что каждый понимает их по-своему и придает им особый смысл. Выходит, что одно и то же слово выражает совсем разные понятия, чего разговаривающие и пишущие нередко и не подозревают. Отсюда тысяча нескончаемых споров и недоразумений.

К числу таких терминов принадлежит и название "гражданское право". Что такое гражданское право? Какие юридические отношения, права и обязанности разумеются и должно разуметь под этим общим выражением? Вот один из труднейших и запутаннейших вопросов в современной науке права.


I


Всеми принято, что гражданское право обнимает частные, приватные юридические отношения в отличие от публичных -- общественных, государственных и международных, которые относятся к другим частям правоведения. Но что значит "частный", "партикулярный", "приватный"? Это слово, в свою очередь, употребляется в различных смыслах, и потому надобно определить точным образом, что мы именно хотим сказать, называя юридические отношения частными, приватными?

Частное, партикулярное, приватное в противоположность публичному может, во-первых, выражать значение, роль, влияние юридического отношения. В этом смысле частным юридическим отношением будет то, которого роль и влияние ограничиваются лишь лицами, принимающими в нем непосредственное участие, и не простирается далее; публичными, напротив, должны быть названы те юридические отношения, которые по своему значению, влиянию и роли в обществе выходят более или менее за пределы частного интереса двух или несколько лиц, непосредственно в нем заинтересованных, и касаются или могут касаться прямо или косвенно всех и каждого, по крайней мере, значительного числа людей, принадлежащих к обществу, и даже посторонних, хотя те и другие не принимают в таком юридическом отношении непосредственного участия.

Гражданское право имеет предметом частные, приватные, юридические отношения, конечно, не в этом смысле. Что в указанном выше значении считать публичным и что частным -- этого никоим образом нельзя определить никакой общей формулой, потому что твердых, постоянных признаков для отличения приватного от публичного в этом смысле нет, да и быть не может. В каждом обществе, смотря по обстоятельствам и условиям, граница между публичным и частным, как мы их определили, проводится иначе, колеблется, изменяется. Одно и то же юридическое отношение может иметь сегодня -- частный, завтра -- публичный характер; все чаще публичное и частное так перемешаны и слиты, что разграничить их нельзя. Это вытекает из самого существа дела. Нельзя себе представить ни одного юридического отношения, как бы оно незначительно ни казалось, как бы оно, по-видимому, ни ограничивалось исключительно одним или несколькими частными лицами, которое хотя бы косвенно, в самой малой степени, не касалось общественного быта, не имело на него никакого влияния. Частный быт, частные отношения заключаются в общественном, вне его не существуют, немыслимы, а потому и не могут иметь на него никакого действия; точно так же частные отношения, существуя в обществе, сами неизбежно находятся под влиянием общественного быта, подпадают под его условия и ими определяются. Отсюда беспрерывное взаимодействие частных и публичных элементов, хотя оно редко выступает наружу и бросается в глаза, а обыкновенно совершается в тиши, незаметно для наблюдателя и обнаруживается только в своих действиях и результатах. Видимо, осязательно оно выражается в том, что нет ни одного частного юридического отношения, которое бы не подпало под определение закона или по форме, или по содержанию, а определение законом -- что же это, как не выражение общественной потребности в виде общего, обязательного права? Я могу продавать и покупать, но не все, что мне вздумается: есть вещи, которые продавать и покупать запрещено; я могу договариваться, но тоже не обо всем: есть действия, о которых договариваться не дозволено; я могу давать в ссуду и занимать, но опять-таки не совсем свободно: закон о росте или процентах ставит моему произволу и в этом отношении известные пределы. Множество юридических отношений, совсем частных, совсем приватных, непременно должны являться в известной форме, например совершаться крепостным порядком или с явкой у крепостных дел или быть записаны у маклера и т. п., и без того недействительны. Во всем этом выражается, что частное совсем не так далеко от публичного, не так отделено от него китайской стеной, как многие готовы думать; будь это так, закон -- орган публичных нужд и потребностей -- и не подумал бы определять и ограничивать частные юридические отношения.

Для многих из наших читателей эти общие соображения, быть может, покажутся не довольно убедительными. Обратимся же к частным примерам. На множестве юридических отношений, всеми причисляемых к гражданскому праву, соединение публичного и частного характера и невозможность разграничить их ясной чертой высказываются со всевозможной очевидностью.

Начнем с вещных или имущественных прав, которые, как известно, образуют одну из существенных и значительнейших составных частей гражданского права. Характеристический их признак заключается в том, что они рядом с личными имеют и всеобщий характер, обязательны не для одного или нескольких лиц, а для всех и каждого. Право мое на вещь установляет для всех обязанность не нарушать этого моего права, хотя между мною и этими всеми не заключено об этом никаких условий; только в силу того, что я имею право на вещь, обязаны все и каждый чтить это мое право, не касаться его. Эта характеристическая черта проходит через все имущественные права, начиная от пользования лошадью или быком, которых я нанял у соседа, чтобы пахать на них землю, и оканчивая правом проходить или проезжать по дороге или площади. Этим отличаются имущественные права от весьма им близких и во многом сродственных прав по обязательствам, которые установляют только личные юридические отношения, рождают взаимные права и обязанности только между известными лицами и никого больше, кроме них, не касаются, ни для кого, кроме них, не обязательны.

Всеобщая обязательность вещных имущественных прав придает им, несомненно, публичный характер. Особенно он выделяется в правах на недвижимые имущества. Их переход от одного лица к другому имеет везде публичный характер; пользование дорогами, реками, каналами, бечевниками, улицами, площадями, пристанями есть публичное, общественное дело. Недвижимые имущества, в том числе и здания, необходимые для общественного, хотя и определенного, известного пользования, нередко суть общественные, публичные; нередко закон объявляет, что они непременно должны быть публичные. Здесь публичное и частное так близко, так непосредственно соприкасаются, что разграничить их нет никакой возможности. Право ходить по улице есть частное право; я имею, следовательно, на нее известного рода вещное, имущественное право, но кто такой я? Я -- это всякий, все, это общество, масса людей, в которой я исчезаю. С другой стороны, публичное, общественное имущество -- что значит это выражение? Следует ли под ним разуметь казенное, городское, церковное, сельское имущество или принадлежащее какому-нибудь ведомству? И да и нет. Казна, город, село, ведомство имеют свои имущества, которыми пользуются на частном праве, которые отдают внаем, в аренду и от которых получают доход подобно частным лицам. Так называемые публичные, общественные имущества, очевидно, не подходят под этот разряд; они составляют особую категорию, имеющую мало общего с предметами частного права. Но куда же отнести эту категорию?

Не входя здесь в рассмотрение этих и многих других сложных, запутанных вопросов, возникающих из двойственного, частного и в то же время публичного характера вещных прав, которые касаются и отдельных лиц, и целого общества, заметим, что не один характер всеобщности придает имущественным правам публичное значение. Главный их предмет -- земля -- по своей важности и ценности есть везде и всегда предметы публичного, государственного интереса. У всех народов во все времена история поземельных прав есть одна из важнейших страниц государственной, политической истории; около поземельных прав группируются выдающиеся вперед государственные и политические события и реформы; словом, поземельные отношения глубочайшим образом вплетены в государственную жизнь всякого народа и отражают на себе его политические судьбы со всеми важнейшими их изменениями и оттенками. Аграрные римские законы [1] и ленное право [2], колонат [3] и секуляризация монастырских имений, как у нас вотчинное [4] и поместное [5] право и устройство поземельных отношений бывших крепостных, удельных, заводских крестьян, представляют собой целые исторические эпохи, да и сами по себе, по всей справедливости, должны быть названы эпохами в истории народов. Как только вопрос коснется поземельных прав, он почти всегда тотчас же получает государственный, публичный характер. Арендование земель, например, кого же, по-видимому, может интересовать, кроме владельца, который находит для себя выгодным отдать свой участок в аренду, и арендатора, который находит тоже для себя выгодным взять участок в содержание? Однако мы знаем и видели, что даже такие поземельные отношения могут при известных обстоятельствах получить весьма важное государственное значение. Скажем более: частное поземельное владение, которое в границах участка едва ли кого-нибудь может касаться, кроме самого владельца, возводится в известных случаях, как показывает история, на степень государственного, общественного дела. Чрезмерная дробность поземельных владений, разбросанность маленьких клочков земли, принадлежащих одному хозяину, вызывают, и не у нас одних, общую меру -- размежевание к одним местам, хотя бы некоторые из мелкопоместных владельцев этого вовсе не желали и были вполне довольны своими разбросанными и дробными кусочками земли. Есть, далее, поземельные отношения, до того проникнутые публичным, государственным характером, что из-за него частная, гражданская их сторона едва заметна, хотя и несомненно, что она в них есть. Разительный и очень оригинальный пример такого рода представляет наше законодательство. У нас существует правило, в силу которого государственные, а с прекращением крепостного права -- и всякие другие крестьяне, в случае малоземелья или когда вовсе не имеют земли, получают ее от государства, от казны. Весь характер этого правила -- вполне государственный; его мотив -- публичный, общественный, его прямые последствия, именно способ отдачи земли крестьянам, размер поземельного оброка, бессрочность владения, не исключающая в известных случаях права государства или казны отобрать отведенную землю, -- все это придает тоже этому виду владения характер публичный, общественный. Государство отводит земли крестьянам не из выгоды и интереса; иначе оно отдало бы землю с торгов желающим и предлагающим наибольшую арендную плату, как оно и поступает в других случаях со своими оброчными статьями; тут же оно действует не по началам частного, гражданского интереса, а на основании общих государственных соображений, почему и самое правило, и вытекающие из него юридические отношения, видимо, имеют публичный, общественный характер. И несмотря, однако, на это, пользование со стороны крестьян землями, отведенными им в силу упомянутого правила, есть лишь особый вид прав на чужую вещь, именно бессрочное оброчное владение, которое, бесспорно, относится к числу гражданских прав, гражданских юридических отношений.

Сказанного, мы думаем, достаточно, чтобы доказать двойственность имущественных юридических отношений и проистекающую из нее невозможность разграничить в них публичное от частного в доказанном выше смысле.

Возьмем другой пример. Семейные отношения со всеми принадлежащими к ним личными имущественными и из обязательств проистекающими правами и обязанностями тоже причисляются к гражданскому праву и составляют в нем особый, очень важный отдел. Следует ли включать семейные отношения в гражданское право, и если следует, то в какой мере -- это другой вопрос, которым мы займемся потом. Здесь спросим только: какой они имеют характер -- частный, приватный, или публичный? Тут мы опять встречаемся с теми же трудностями, как и при рассмотрении имущественных прав. Семейные отношения, с одной стороны, суть приватные, частные -- это несомненно; но также несомненно, что они в то же время имеют, по своей особенной важности и последствиям, общественный, публичный характер, относятся к числу важнейших публичных интересов. Чтобы вполне в этом убедиться, стоит только припомнить, с какой заботливостью законодательство определяет условия заключения и расторжения брака, взаимные личные и имущественные отношения супругов, последствия брачного союза, личные и имущественные отношения родителей и детей, даже членов родственного союза между собой, установление и прекращение опеки и попечительства и возникающие из них юридические отношения -- словом, весь круг семейных или сходных с семейными прав и обязанностей. Звание опекуна даже у римлян считалось публичной должностью. Этого мало: везде и всегда законные определения семейных прав и отношений проникнуты публичным элементом, внушаются публичным, общественным интересом. Едва ли можно указать на другую часть гражданского права, в которой сравнительно было бы представлено менее простора произволу и личному усмотрению частных лиц, чем в семейном праве и в семейных отношениях. Стало быть, публичный характер последних не может подлежать никакому спору; в них тоже, как и в имущественных правах, невозможно разграничить частное от публичного, потому что оба элемента в них смешаны, слиты. Возьмем, далее, наследственное право. Наследование по завещанию, бесспорно, имеет частный характер. Но уже сами римляне начали ограничивать безусловный произвол завещателей, даже допустили в известной мере и при известных условиях наследование помимо и вопреки явно и несомненно выраженной воле умершего. В этом отрицательно высказывается публичный, общественный характер наследования. Но еще гораздо резче, ярче выступает он в наследовании по закону, в особенности же в определении взаимных отношений между наследованием по закону и наследованием по завещанию. Кто наследует по закону? В каких именно случаях предпочитается один порядок наследования другому? Вот важные вопросы, которые везде и всегда разрешаются под очевидным и самым сильным влиянием публичных, государственных соображений. Политический быт народа и его стремления отражаются в том или другом устройстве наследования, которое, таким образом, делается одним из могущественных средств для преобразования общественного быта в том или другом смысле. Итак, наследственное право, в свою очередь, тоже проникнуто публичным характером, имеет рядом с частным публичное, общественное значение.

Частные обязательства, именно контракты и договоры -- что может, по-видимому, более иметь частное, приватное значение? Юридически они касаются только договаривающихся лиц и более никого. Однако на поверку выходит, что и частные обязательства имеют свою публичную сторону. Для заключения и отмены известного рода контрактов и договоров предписаны известные торжественные, публичные формы; известного рода контракты и договоры вовсе запрещены по соображениям публичным, общественным, государственным. По значению и влиянию на общественный быт многие контракты и договоры имеют, несомненно, публичный характер. Между займом полтораста рублей на полгода, чтобы заплатить долг портному, и займом десятков миллионов рублей на многие годы с гарантией правительства на постройку железных дорог только и есть та разница, что первый -- частное дело, а второй -- общественное, публичное. В минуты торгового кризиса предохранение значительных коммерческих домов от банкротства есть в важных торговых пунктах дело общественного, публичного интереса, тогда как коммерческие обороты, сделки и условия этих домов суть собственно частное дело, касаются только их, их кредиторов и должников. Вообще операции всех важнейших акционерных компаний, торговых фирм, обществ железных дорог, нашей Североамериканской компании, нашего Общества черноморского пароходства и торговли, французских messageries imperials {Перевозки, сообщения империалов (фр.). -- В. Т.} и т. п., состоящие в бесчисленных договорах и условиях, т. е. в обязательствах, имеющих собственно частный характер, без сомнения, не суть только дело частного, приватного интереса, но, очевидно, имеют публичное, общественное значение. Что в них перевешивает -- публичное или частное и где в них граница того и другого? Те, которые думают, что она есть и может быть найдена, пусть ее укажут. Мы видим, что она беспрестанно колеблется: частное беспрестанно переходит в общественное, как общественное беспрерывно перегибает в частное, партикулярное.

Возьмем, наконец, лица, которые могут состоять в гражданских юридических отношениях (субъекты прав), и вещи, могущие быть предметом гражданских юридических отношений (объекты прав). Между теми и другими одни имеют частный, другие -- и частный, но в то же время и публичный, общественный характер. Конечно, в отдельных лицах преобладает частный, приватный элемент; но что сказать о так называемых моральных, юридических лицах, в числе которых рядом с обществами в публичном смысле самыми незначительными должны быть названы села, города, монастыри, церкви, разные, весьма важные благотворительные заведения, университеты, академии, целые сословия, ведомства, области (например, казацких войск) и даже государство? В этом простом исчислении нельзя не видеть восходящих ступеней лестницы, <основание> которой лежит очень близко к частному, партикулярному быту, а вершина теряется в высших сферах общественности и имеет по преимуществу общественное, публичное значение. То же самое представляют и вещи, объекты прав. Многие из них имеют только приватный характер; зато другие очень близко, очень существенно касаются интересов общества и государства и потому выходят из ряда обыкновенных, становятся предметом законодательных определений и таким образом получают общественный, публичный характер. О таком значении земель и вообще недвижимых имуществ мы уже говорили выше, но есть и множество движимых вещей, которые принадлежат к этой же категории. Съестные припасы вообще, в том числе и крепкие напитки, лекарства и яды, порох и другие легковоспламеняющиеся вещества, деньги, весы и меры, рекрутские квитанции, книги и вообще всякого рода публикации, серебряные и золотые изделия и другие предметы, обращающиеся с различными ограничениями и предосторожностями, под надзором полиции, или которых обращение вовсе запрещено, или пользование которыми обусловлено известными правилами и предписаниями, изъяты, в большей или меньшей мере, из частного произвола и подпадают под законные определения по соображениям общественной пользы, безопасности, здоровья, нравственности и т. п. Такие вещи, конечно, не могут быть названы вполне частными и имеют в той или другой мере общественный, публичный характер.

Итак, внимательно пересмотрев все части гражданского права, нельзя найти ни одной, в которой бы шла речь исключительно об одном частном, приватном; в каждой непременно оказывается очень много такого, что по своему значению, влиянию, роли имеет публичный, общественный интерес, касается более или менее общества, государства. Показать, где в них оканчивается частное, приватное и начинается общественное, публичное, на основании лишь их значения, роли и влияния нет никакой возможности. Именно потому, что частное, приватное сливается в этом смысле с общественным, публичным, нельзя на их различении основать различие гражданского и публичного права.

Прочность этого вывода очевидна сама собою. Чтобы прийти к нему, вовсе не было бы надобности в таких длинных и подробных соображениях, если бы во всех рассуждениях о гражданском праве не предполагалось, что оно имеет предметом исключительно только частные, приватные интересы и юридические отношения, до которых обществу и государству нет никакого дела. Несмотря на то, что история законодательств и само римское право представляют бесчисленные доказательства противного, этот взгляд держится крепко. Обязательная продажа недвижимой части собственности, нужной для удовлетворения общественной потребности, многим до сих пор кажется нарушением гражданских прав. Говоря "частное, гражданское право", мы невольно, почти бессознательно, хотели бы представить себе нечто отмежеванное не переступаемой границей от публичного права, целую, существующую вблизи и вокруг нас область интересов, недоступную для докучливых посягательств общественных, публичных потребностей. Внимательное исследование не оправдывает, однако, такого взгляда, который оказывается лишь игрой отвлеченной мысли. В действительности область приватного, частного интереса не отделяется резкой чертой от общественного, публичного; но если бы когда-нибудь такое отделение и могло состояться, оно принесло бы совсем не те плоды, какие ожидаются, а, напротив, сделало бы частную жизнь и приватные юридические отношения несносными и невозможными. Но, будучи теоретически ошибочным, этот взгляд имеет свое, очень важное практическое значение, которым никак не должно пренебрегать. Он вызван как крайность другой, противоположной крайностью, а именно -- чрезмерной и ненужной регламентацией частных интересов, деятельности и прав, тогда как основное правило внутренней законодательной политики и администрации -- не стеснять законом и административными распоряжениями частную деятельность и частные отношения без самой крайней необходимости, без особенно важных и настоятельных побуждений, и притом когда они вытекают из неотразимых общественных, государственных потребностей, удовлетворить которым иначе нет никакой возможности. Итак, мы признаем вполне всю практическую полезность взгляда, который опровергаем в теории, и убеждены, что действие его было бы гораздо сильнее и благотворнее, если бы, не опираясь на ошибочное теоретическое основание, он оставался в свойственной ему сфере практических вопросов.


II


Частное, приватное, партикулярное в противоположность общественному, публичному имеет, кроме рассмотренного, еще и другое значение. Мы различаем общество как единое целое от составных единиц, из которых оно слагается: все, что выражает собою единство общества, все, что существует, учреждается, делается во имя общества как единого целого, называется общественным, публичным; составные же единицы общества, их деятельность и интересы считаются частными, приватными. Различение в этом смысле общественного, публичного от частного, приватного имеет то важное преимущество, что основано на ясных, точных, видимых признаках, и потому возможно и даже легко. Всякое человеческое общество, какое ни взять, если это только не масса, не толпа людей, имеет хоть какую-нибудь общественную организацию, в которой выражается, что оно есть единое целое; какие-нибудь учреждения или лица представляют эту организацию и это единство; в каких-нибудь действиях или всего общества, или его представителей обнаруживается, что оно есть единое целое; но рядом с тем каждый из членов общества живет и своею особой жизнью, имеет свои дела, интересы, отношения. Таким образом, в каждом организованном человеческом обществе, и самом ничтожном и самом важном, в каком-нибудь шахматном клубе, как и в государстве, есть свои публичные и свои частные элементы. Правда, понятие о публичном и частном в этом смысле есть относительное. Если взять, например, волость, город или хоть акционерную компанию, то деятельность волостного схода, городской Думы или правления компании в сравнении с деятельностью членов сельского или городского общества и акционеров есть, конечно, общественная, публичная; однако волость, город, акционерная компания содержатся в государстве как составные единицы и по отношению к нему имеют частный, приватный характер, вследствие чего их деятельность относительно друг друга и целого государства будет частной, приватной, точно так же, как действия правительства внутри государства имеют в нем публичный, а в отношении к другим государствам и к международному союзу -- частный, приватный характер. Но нас теперь занимает не взаимное отношение разных обществ и общественных союзов и публичное или приватное значение их деятельности по сравнению их между собой, а лишь различие публичного и частного внутри каждого общества. Разграничение того и другого в приведенном выше смысле, как мы уже сказали, очень легко и просто, потому что основывается не на неопределенном, туманном различии влияния, значения и т. п., а на очень положительном и точном различии учреждений, лиц и их деятельности. В практической действительности всякое организованное общество как единое целое представляется официальными учреждениями и официальными должностными лицами, которые в этом качестве, видимо, отличаются от лиц, из которых, как из составных единиц, слагается общество. Сами лица, из которых образуются официальные учреждения и которыми отправляются официальные должности, различаются в их официальном значении от тех же самых лиц как частных, приватных людей. По таким наглядным, видимым признакам и разграничивается юридически очень точно публичное от приватного в каждом обществе; общественный, публичный характер присваивается всему тому, что представляет общество как единое целое и всей деятельности этих представителей в этом их качестве; частный, приватный характер -- напротив, всему прочему, т. е. всем составным единицам общества и их деятельности в этом их качестве.

Вывод этот стоит очень твердо в науке, однако и против него можно, пожалуй, спорить. Как, скажут нам, неужели деятельность редактора какого-нибудь весьма распространенного и влиятельного частного журнала менее публичная, чем деятельность квартального надзирателя или станового пристава? Неужели секретарь малоизвестного уездного суда есть общественный деятель, а Аристотель [6], Дант [7], Шекспир и тысячи других, подобных им, не суть публичные деятели потому только, что творили не в качестве чиновников? На основании такого разделения, скажут другие, публичная деятельность должна обратиться в монополию администрации и бюрократии и все, что имеет хоть тень публичного действия, но исходит не от правительства и чиновников, должно быть запрещено. Нелепость таких выводов не доказывает ли вполне несостоятельности самой теории?

Все эти и подобные возражения не суть возражения, потому что вытекают из другого порядка идей, именно из различения публичного от приватного по значению, влиянию, роли; но мы именно и старались доказать невозможность такого различения, несостоятельность теории, которая бы захотела основать на нем свои дальнейшие выводы; след<овательно>, опровержения, подобные приведенным, не опровергают нас, скорее, напротив, подтверждают наши выводы. Принимая различие между обществом в смысле целого и составными его единицами за исходную точку деления публичного от частного, мы оставляем совершенно в стороне другой масштаб, именно: относительную важность влияния, роль и держимся лишь тех признаков, по которым возможно точное юридическое различение. Итак, мы очень хорошо знаем, что приватная деятельность по своему значению и влиянию, может быть, и часто бывает публичной, общественной; мы вполне убеждены, что большое благополучие для государства, когда частной деятельности предоставлен возможно широкий простор, что то законодательство есть наилучшее, в котором стеснения частной деятельности ограничиваются лишь случаями крайней необходимости, и та только администрация образцовая, которая в своих действиях строго соблюдает закон и уважает частные права и частные интересы. Но мы говорим здесь о различении публичного от частного, приватного, по юридическому различию общества как единого целого от его членов как составных единиц; а эта точка зрения не имеет ничего общего с различением публичного от частного по значению, влиянию и роли. Как бы деятельность станового пристава ни была сама по себе скромна, она, с точки зрения, с которой мы теперь смотрим, все-таки есть публичная, потому что он -- орган публичной власти; а деятельность важнейшего купеческого дома, ворочающего миллионами и десятками миллионов, какое бы ни имела огромное влияние на промышленность и торговлю всей страны, все-таки есть частная, потому что торговый дом есть частное, приватное дело.

Установив таким образом, что в юридическом смысле есть публичное, а что частное и чем они различаются и отделяются друг от друга, постараемся разрешить другой вопрос: как они относятся друг к другу? Чтобы удержаться при исследовании этого вопроса на почве положительной, практической действительности и не растеряться в отвлеченностях, возьмем живой пример: государство -- высшее и самое полное выражение общественности в юридическом смысле -- и посмотрим, как выражается в нем публичное и частное и как определяются их взаимные отношения.

Государство как единое целое есть юридическое начало, принцип, идея. Она выражается видимым, осязательным образом, во-первых, в том, что государство имеет свои особые имущества, которым и присвоено в отличие от всех других название государственных; во-вторых, юридическое начало или идею государства видимым образом представляет правительство и его органы, действующие его именем, по его указаниям и под его надзором. Представляя юридическое начало государства, правительство сознает его нужды и потребности как единого целого организма и по возможности удовлетворяет им. Поэтому видимым выражением государства служит, в-третьих, деятельность правительства и его органов в качестве представителей юридического начала государства. Вот в чем обнаруживается наглядным образом, что государство в юридическом смысле есть единый живой организм. Помимо этих признаков, государство, с той же юридической точки зрения, представляется собранием отдельных единиц -- людей и моральных, юридических лиц, из которых каждое действует про себя, имеет разнообразные нужды и потребности и старается им удовлетворить по возможности. Сообразно с тем, что мы сказали выше, государственные имущества, правительство, его органы и их деятельность имеют публичный, государственный характер, а отдельные люди, моральные или юридические лица и их деятельность -- частный, приватный характер.

Пойдем теперь далее и на основании этого различия, проводя его строго последовательно, попытаемся точным образом определить: что относится к публичному, государственному и что -- к частному, гражданскому праву.

Начнем с государственных имуществ. О них здесь много распространяться нечего. Мы уже сказали, что они принадлежат государству; правительство как его представитель имеет их в своих руках. След<овательно>, и они, и все распоряжения ими, очевидно, будут поэтому относиться к государственному праву.

Правительство и его органы как целый механизм, наглядно представляющий юридическую идею государства, само, в свою очередь, есть юридическое начало, принцип, представляемый правительственными учреждениями и должностями, которые тоже представляются живым образом людьми, имеющими в одно и то же время и государственный, и гражданский характер: государственный -- в качестве представителей и органов публичной власти, гражданский -- в качестве приватных лиц. Этот последний их характер мы оставим пока в стороне, ибо до него здесь нет дела, и займемся исключительно их публичным, государственным значением. Как представители или органы власти должностные лица все равно представляют или одним своим лицом самостоятельно особую должность (наприм<ер>, мировой посредник), или принадлежат к составу правительственного учреждения, имеющего характер юридического лица (наприм<ер>, члены губернского присутствия по крестьянским делам, палаты, губернского правления и т. п.) -- имеют каждое свой особый круг деятельности, свои права, обязанности и ответственность, известные отношения к своему начальству и подчиненным. Далее, от лиц, допускаемых к занятию должностей, требуются известные условия, знания, опытности и т. п.; за труды они обыкновенно получают известное вознаграждение. Все это -- и организация государственной власти, и устройство правительственного механизма, и государственная служба -- несомненно, принадлежит к государственному праву.

Наконец, деятельность правительства для удовлетворения государственных нужд и потребностей по самому их свойству есть четвероякая: законодательная, судебная, административная и финансовая. Закон определяет общие основания и начала публичной и частной жизни и установляет обязательные общие правила для публичной и частной деятельности, насколько она выражается во внешних действиях. Суд охраняет закон в его применении к частным случаям, восстановляя его, когда он нарушен, разъясняя и выражая его настоящий смысл, когда возникает об этом спор. Администрация в условиях и пределах закона удовлетворяет всякого рода ежедневным, текущим потребностям и нуждам общественной, публичной жизни. Для этой отрасли деятельности издаются правительством особые правила, которые в отличие от законов называются административными. Наконец, для содержания правительства и его органов, для покрытия издержек, необходимых, чтобы оно могло действовать, нужны материальные средства. Эти средства доставляют отчасти доходы, получаемые от государственных имуществ, отчасти денежные налоги, прямые и косвенные, и натуральные повинности, личные и вещественные. Управление государственными имуществами и установление, взимание и употребление денежных налогов и повинностей есть тоже дело правительства. Все эти роды деятельности, исходя от правительства как видимого представителя юридического начала государства, имеют публичный характер и, следовательно, должны быть отнесены к государственному праву.

Вот предметы государственного права. Они созданы и обусловливаются тем, что государство есть живой организм, а не сумма его составных единиц, как некоторые, по странному недоразумению, думают. Между этим живым организмом и составными его единицами происходит беспрестанно взаимодействие. Последнее видимым образом выражается в том, что все, представляющее государственное единство, существует бок о бок с частными, приватными элементами, беспрерывно с ними соприкасается и, действуя на них, само в свою очередь испытывает на себе их действие. Мы уже видели, что частные юридические, моральные лица, частная деятельность и возникающие из нее частные, приватные отношения нередко возвышаются до значения общественных, публичных; точно так же и наоборот: публичные государственные элементы, соприкасаясь с приватными, действуя на них, преобразуются, в свою очередь, и получают приватный характер. Это объясняется тем, что публичные элементы, по природе своей, суть общие, вследствие чего существуют и являются в форме общего, в виде общих начал, общих правил; частные же, приватные элементы, их деятельность, их отношения, напротив, по природе своей суть единичные. Итак, публичные элементы могут соприкасаться с частными и действовать на них не иначе как изменив свой общий вид и раздробившись на единичные действия, которые в этой форме не имеют уже общего характера и значения, а обращаются в условия, определяющие юридический быт отдельных приватных лиц, их деятельность, их отношения; условия эти, без сомнения, обязательны, но в этом виде они все-таки запечатлены частным, приватным характером.

Таков общий закон действия публичных элементов на частные. Им определяется и отношение государственного права к гражданскому. Чтобы показать это и придать высказанным здесь мыслям возможную ясность и наглядность, которой они в отвлеченной форме не имеют и иметь не могут, рассмотрим поодиночке отношение каждого из исчисленных выше предметов государственного права к частным, частной деятельности и частным отношениям.

Прежде всего, мы встречаемся с государственными имуществами. Сами по себе, как сказано, они -- публичные имущества и относятся к публичному праву. Распоряжение ими принадлежит правительству и не касается частных лиц. Но эти имущества находятся и обращаются посреди имуществ, принадлежащих частным лицам; по этим имуществам государство в качестве их владельца и в лице правительства, своего представителя, становится в беспрестанные отношения с частными лицами. Владение, например, недвижимыми имуществами заставляет государство предпринимать множество разнороднейших хозяйственных операций, которые приводят его в частные соприкосновения с приватными людьми. В качестве владельца государство продает и покупает, заключает обязательства и сделки. Какой характер будут иметь все отношения такого рода? Без сомнения, частный, приватный, потому что в качестве владельца государство ничем не отличается от других частных владельцев, есть само не что иное, как частный владелец. Оттого имущества государства -- публичные по своему значению -- считаются в то же время частными и подчиняются вполне всем условиям, обязательным для частных имуществ. Итак, государство как начало, идея, выражающая единство государственного организма, различается от государства в качестве владельца, частного лица. Первое господствует над вторым, как и над всеми частными лицами; второе подчиняется первому наравне с ними.

Далее. И государство, и правительство в полном своем составе, и представляющие его учреждения и самостоятельные должности суть, как мы видели, юридические начала, идеи. Видимыми выражениями их служат должностные лица, которые в совокупности или отдельно, самостоятельно представляют официальным своим характером и публичными действиями моральные, юридические лица -- правительственные учреждения и должности. Возьмем, например, губернское правление и начальника уездной полиции: наличные члены губернского правления и вся наличная организация и обстановка его, точно так же и наличный начальник уездной полиции только представляют юридические лица, которые не исчерпываются видимыми, подлежащими чувствам, лицами и предметами. Но в лице наглядных своих представителей эти юридические лица имеют разные материальные потребности; им, например, нужно помещение, которое надо содержать и ремонтировать; им нужны канцелярские материалы; чиновникам бывает нужно по делам службы отправляться в командировку и т. д. Все эти и подобные им потребности тоже ставят юридические лица, представляющие правительство, в разнообразные отношения к частным лицам -- отношения, которые, однако, никак не должно смешивать с отношениями, возникающими из правительственной деятельности этих юридических лиц; здесь речь идет только о том, что действительное, видимое существование юридических лиц, имеющих публичный характер, предполагает и вызывает множество потребностей -- материальных, вещественных, для удовлетворения которых эти юридические лица вступают в отношения с частными людьми. Какой характер будут иметь все отношения такого рода? Очевидно, тоже частный, приватный. Таким образом, покупка дров для отопления присутственного места, постройка и починка здания, в котором оно помещается, заготовление им канцелярских надобностей, переплетение книг, продажа им старых и ненужных бумаг точно так же, как наем чиновником, отправляющимся по делам службы, извозчика или лошадей, если только по всем такого рода надобностям возникают отношения с приватными лицами, имеют частный характер. В той мере как публичное юридическое лицо для удовлетворения своих материальных потребностей становится в непосредственные отношения с частными лицами, оно само есть частное лицо и, след<овательно>, должно подчиняться всем правилам, обязательным для частных, приватных отношений.

Перейдем теперь к государственной службе. Мы видели, что должностные лица в качестве представителей или органов правительства имеют известные права, обязанности, подлежат определенной ответственности и получают обыкновенно за свои труды известное вознаграждение. Но служат частные, приватные лица, которые, соединяя в себе требуемые законом условия для занятия той или другой должности, облечены доверием правительства в официальный, публичный характер и имеют официальное значение в тех только случаях, когда являются в качестве представителей или органов правительства. Что деятельность их в этом качестве есть публичная -- это очевидно. Но чтобы правительство допустило частного человека к публичной должности, а он, этот частный человек, принял на себя исполнение известных служебных обязанностей, для этого должно существовать между правительством и этим частным человеком известное отношение. Куда его отнести -- к государственному или гражданскому праву? Мнения об этом разделены вследствие смешения понятий, которое опутывает вопрос и без того сложный и дает повод к бесконечным недоразумениям. Одни хотели бы причислить отношения между правительством и чиновниками по поводу службы к частным, приватным, другие -- к публичным, государственным; но ни те, ни другие не различают этих отношений от служебных обязанностей чиновника. Вследствие этой коренной ошибки те и другие приходят к невозможным результатам: первые приравнивают государственную служебную деятельность к частной службе, что, очевидно, не имеет ни малейшего основания, вторые переносят обязательные отношения между правительством и приватными лицами по поводу службы в сферу государственного права, несмотря на то, что эти отношения видимым образом имеют частный, гражданский характер. Подобные же несообразности проистекали когда-то из смешения супружества с договорными условиями о вступлении в брак и с брачным контрактом, предшествующими заключению супружеского союза, пока, наконец, не заметили существенного различия предбрачных условий и договоров с самим супружеством, между которыми действительно нет ничего общего. Служебная деятельность сама по себе имеет публичный характер; отношения, возникающие собственно по службе, во имя и в силу служебной деятельности, имеют точно такой же характер; общие законы о государственной службе, как все законы, в особенности же правила, относящиеся к публичной деятельности, равным образом имеют публичный характер. Но отношения между правительством и чиновником, в силу которых последний находится в службе, как мы думаем, не суть публичные, государственные, а частные, приватные. Мы считаем их частными потому, что чиновник есть приватное лицо, добровольно принимающее на себя перед правительством известные обязанности на известных условиях, из побуждений, которые, какие бы они ни были, все-таки как побуждения частного человека суть частные, приватные. Оставляя добровольно службу, чиновник действует по таким же побуждениям. Правительство со своей стороны не безразлично принимает в службу всякого, кто имеет требуемые законом условия, но выбирает в нее людей, заслуживающих его доверие по своим личным качествам, от публичной деятельности которых оно ожидает пользы для общества и государства. Принимая на службу чиновников на известных условиях, изложенных в общих постановлениях, оно старается сохранить для служебной деятельности тех, которых признает особенно полезными, и для этого, соображаясь с их личными, приватными потребностями, нуждами, желаниями, насколько они согласимы с пользами службы, предоставляет им особые выгоды и преимущества, дает награды и отличия. С другой стороны, преступления чиновников по службе рассматриваются судебным, проступки -- административным порядком; участие обыкновенного или дисциплинарного суда в обсуждении и решении такого рода дел внушено потребностью, вытекающей из самого существа отношений между правительством и чиновником, -- потребностью придать общим постановлением о службе, обязательным и для правительства, и для чиновников, незыблемость, прочность, твердость, исключающие их нарушение или произвольное толкование. Наконец, тех чиновников, деятельность которых правительство не находит полезной для службы, оно увольняет, точно так же, как чиновник оставляет ее, не находя для себя, по своим личным, частным соображениям, полезным или возможным продолжать долее службу. Таким образом, мы думаем, что тщательное различение служебного характера и деятельности чиновника от отношений его к правительству по поводу службы и отнесение первых -- к государственному, а вторых -- к гражданскому праву есть единственное основание для правильного разрешения этого трудного вопроса. Возражения, которые можно делать против такого решения с той или другой точки зрения, устраняются легко. Так, указывают на награды, отличия и повышения как на такие принадлежности службы, которые отнимают у нее частный характер. Но служебная деятельность чиновника, как мы уже сказали, не есть частная, а публичная, государственная; принадлежности же ее, смотря по тому, каковы они, имеют отчасти приватный, отчасти государственный, отчасти смешанный характер; вообще же награды, повышения, отличия, точно так же, как дисциплинарные и судебные взыскания, смещение с высшей должности на низшую, увольнение и удаление от службы определяют и выражают степень достоинства чиновника по отправлению им служебных обязанностей, степень самой годности его к службе. В защиту мнения, что все вообще отношения, возникающие из служебного положения чиновника, принадлежат к государственному праву, приводят еще, что преступления и проступки по службе имеют государственный, а не частный характер; что условия для принятия в службу и увольнения или удаления от службы, правила, определяющие права, обязанности, ответственность и вознаграждение чиновников, имеют характер общего закона, а не условий, заключаемых с известным лицом; что чиновники принимаются на службу обыкновенно не на известный срок, а бессрочно, что они увольняются от службы не по добровольному с ними соглашению, а по распоряжению правительства; из всего этого будто бы следует, что и отношения между правительством и чиновниками по поводу службы имеют не приватный, а государственный характер. Чтобы вполне понять и оценить смысл этих возражений, надобно заметить, что в основании их лежит следующая мысль: если считать государственную службу с какой бы то ни было стороны приватным отношением, то она непременно должна иметь весь характер контракта или договора между частными лицами, а т. к. многих принадлежностей контракта в ней нет, то, следовательно, она и не есть приватное, гражданское отношение. Но такая аргументация вдвойне ошибочна. Во-первых, она, как мы уже видели, смешивает государственную службу с отношениями, возникающими между правительством и чиновником по ее поводу; во-вторых, она признает контракт и его формы за какой-то прототип, под который должны подходить все обязательные отношения гражданские, не проистекающие из нанесения ущерба или убытков; но этого тоже никак нельзя допустить, как мы постараемся доказать ниже в своем месте. Преступления и проступки против службы, без сомнения, имеют государственный характер, потому что сама служба имеет такой характер, но это нимало не доказывает, чтобы отношения между правительством и чиновниками по поводу службы не были частными, приватными. Условия государственной службы действительно определяются общим законом, а не договором, заключенным с одним лицом; но разве это исключает частный характер отношений между правительством и чиновником по поводу службы? Общий закон в применении к отдельным лицам получает в этом случае значение условия, заключенного с каждым из чиновников особливо, совершенное сходство между собой таких условий никак не доказывает их государственного характера. Точно так же и бессрочность государственной службы не есть аргумент против частного характера отношений, возникающих между правительством и чиновниками по поводу службы, потому что есть множество бессрочных юридических отношений и прав, которые всеми признаются за частные, гражданские: такова большая часть имущественных прав, таковы семейные отношения; есть даже много и бессрочных обязательств, а именно -- почти все те, которые основаны не на договоре или нанесении ущерба и убытков, а вытекают помимо воли лица из закона или факта. Наконец, право правительства уволить чиновника от службы, когда пожелает, по своему характеру, вовсе не чуждо гражданскому праву; учение об обязательствах допускает же условия, в силу которых одна из сторон, состоящих между собою в договоре, имеет право во всякое время, когда захочет, от него отступиться; это условие так часто встречается в приватных отношениях, что мы не понимаем, почему бы оно могло служить доказательством не частного, не приватного характера отношений между правительством и чиновниками по поводу службы.

Теперь посмотрим на публичную деятельность правительства и правительственных органов как представителей начала, идеи государства. Она, мы видели, бывает четырех родов: законодательная, судебная, административная и финансовая. Разберем каждую из них в ее началах и практических применениях к частным лицам.

Закон в юридическом смысле определяет, как мы сказали, общие основания и начала общественной и частной жизни и установляет общие обязательные правила для публичной и частной деятельности, насколько она выражается во внешних действиях. Как обязательное общее правило закон должен быть приведен в действие, исполнен. Что значит исполнить закон? Это значит применить его к тем явлениям и отношениям, для которых он обязателен, которые, другими словами, должны существовать не иначе как сообразно с условиями, предписанными законом. Итак, при исполнении закон из общего правила обращается в бесчисленное множество частных, единичных условий, входящих как необходимая составная часть в известные, отдельные, единичные и потому непременно частные, приватные явления и отношения. Это можно видеть на любом примере. По соображениям величайшей государственной важности правительство издает органические Положения 19 февраля 1861 г. об упразднении крепостного права. Вопрос в общем его виде -- очевидно публичный, государственный; Положения издаются правительством и суть плод законодательной, след<овательно>, государственной, публичной деятельности. Но в применении, при исполнении они теряют общую форму и становятся обязательными условиями частных, приватных отношений. Я и мои крепостные крестьяне должны в течение известного срока изменить прежние свои личные и имущественные отношения и устроить их на других основаниях. Побуждение, мотив этой перемены публичный; общие правила, согласно с которыми преобразование наших взаимных отношений должно совершаться, -- тоже публичные, но в применении ко мне и моим крестьянам они, оставаясь обязательными, становятся частными, партикулярными, приватными, потому что мои крестьяне и я -- частные люди, и отношения наши тоже частные, приватные; общие правила, предписанные Положениями 19 февраля, входят в них только как условие их действительности.

Другой пример: в видах образования и поддержания в обществе класса больших землевладельцев этот закон запрещает дробление поземельных владений при продажах, в завещаниях и при переходах наследства без завещания; или, наоборот, для распространения мелкого землевладения, чтобы сделать невозможным наследственное сосредоточение больших поземельных участков в одних руках в одних и тех же фамилиях, закон вовсе запрещает учреждать майораты [8]. И та, и другая мера вытекают из общих государственных соображений, стало быть, их мотив -- публичный; выраженные в форме общего закона, эти меры имеют публичный характер, но в применении или исполнении они обязательны для меня, другого, третьего, входят как непременное обязательное условие в совершаемые нами завещания и другие юридические акты и в составе наших частных юридических действий и проистекающих из них юридических отношений получают частный, приватный характер.

Вот в каком виде общий закон, касаясь частных лиц, переходит в сферу гражданского права.

Второй род деятельности правительства и правительственных органов как представителей юридического начала, идеи государства есть деятельность судебная. Ее публичный характер очевиден. Суд, как мы уже сказали, есть орган, хранитель, оберегатель закона в его практических применениях к действительной жизни и в этом смысле есть посредник между законом как общей формулой и тем же законом в его осуществлении в частных случаях; судебная деятельность возбуждается тотчас, как только закон нарушен или делается спорным, и состоит в том, что во всех таких случаях за законом удерживается и обеспечивается значение общей определяющей нормы не в одном сознании, но и на деле, в практической действительности. Именно эта роль суда и придает ему, однако, наряду с публичным значением и частный, приватный характер. С этой точки зрения судебная деятельность может и должна быть поставлена в параллель с добровольным исполнением закона. Последнее тоже есть применение общей формулы закона к частному случаю, в котором он получает частный, приватный характер, обращается в обязательное условие частного, приватного юридического явления или отношения. Но такое же изменение происходит с законом, когда он применяется судом к данному частному случаю и применение выражается в судебном решении; между добровольным и судебным применением закона только та разница, что в первом случае закон получает частный, приватный характер посредством частных лиц, а в последнем -- посредством суда, который их к тому принуждает. В судебном решении, как и при добровольном исполнении, закон из общей формулы преобразуется в обязательное условие данного частного, приватного, партикулярного, юридического факта. Вот почему судебное решение, будучи результатом судебной деятельности, установляет в то же время гражданское обязательство между сторонами, принимавшими участие в процессе. Как применение общего закона к частным случаям, судебное решение в этом смысле необходимо есть в одно и то же время и акт публичной действительности -- и частное, приватное обязательство.

Взглянем теперь на административную деятельность правительства и его органов в том значении, которое мы придали ей выше, в ее соприкосновениях с частными лицами.

Круг ежедневных текущих потребностей и нужд общества и государства чрезвычайно обширен, обнимая и внешнюю безопасность, и внутреннее благоустройство страны, по всем частям. Насколько удовлетворение этих разнообразных нужд не предоставлено самому обществу и частным лицам, оно относится к административной деятельности правительства и его органов. Эта деятельность обнаруживается в двух видах: или в виде обязательных административных правил, предписываемых для исполнения, или же в виде единичных действий, выражающихся в материальных, вещественных фактах. К административным правилам, предписываемым для исполнения, применяется все, что мы сказали выше о законе и его исполнении, добровольном и принудительном. Поэтому, не останавливаясь на них, обратимся к единичным административным действиям, насколько они ставят правительство и его органы в соприкосновение с частными лицами. К административным действиям применяется в этих случаях следующее постоянное правило: они установляют между правительством или его органами и частными лицами общественные отношения; если же вследствие административного действия создается какой-нибудь новый юридический предмет (вещь в юридическом смысле), то по этому предмету возникают у правительства с частными лицами имущественные, вещные отношения. Как упомянутые обязательства, так и эти имущественные отношения суть частные, приватные; по ним государство, представляемое правительством, имеет частный, приватный характер, является частным, приватным лицом. Доказывать справедливость этого правила, о котором мы у же упоминали выше, говоря о государственных имуществах и публичных юридических лицах, учреждениях и должностях, считаем излишним, потому что оно признается наукой и всеми европейскими положительными законодательствами, не исключая нашего Свода. Приведем только для его уяснения несколько примеров.

Для охранения внешней безопасности государства правительство строит и содержит крепости, организует и вооружает войско и специальные военные части; все это требует множества разнороднейших хозяйственных операций, как-то: заготовления строительных материалов, орудий и оружия, пороха, снарядов, обмундирования, провианта, фуража, аптекарских материалов, хирургических инструментов и т. п. По всем этим операциям правительство производит покупки и торги, заключает контракты о поставке и перевозке нужных ему предметов, о производстве разных работ -- словом, делает все то, что делают частные люди для своего домашнего хозяйства, общества, компании, товарищества и торговые фирмы, занимающиеся торговыми или промышленными предприятиями, для удовлетворения разных своих надобностей. Что частная, приватная деятельность обыкновенно имеет целью, удовлетворяя нуждам общества, доставить в то же время барыши предпринимателям, а правительство не имеет этой цели и заботится, должно заботиться, только об удовлетворении государственных и общественных нужд, не ставит в этом случае никакой разницы между административной и частной деятельностью. Ведь могут же быть, и есть, частные предприятия, рассчитанные на удовлетворение общественных потребностей без всякой корыстной цели? Итак, правительство по всем означенным надобностям вступает в разные юридические отношения с частными лицами и в сделках такого рода действует само как частное лицо. Поэтому-то контракты и договоры между казной и частными лицами считаются частными, гражданскими обязательствами. Продолжая рассматривать далее те же административные операции, мы найдем, что результатом их, между прочим, будет возникновение новых вещей, принадлежащих государству: построятся крепости и разные другие здания военного ведомства; образуются арсеналы, артиллерийские парки, военные госпитали, аптеки и т. д., снабженные разного рода запасами и принадлежностями. Все это будет государственным имуществом, и распоряжаться им будет правительство в качестве представителя государства, точно так же, как частные лица распоряжаются своими вещами и имениями. Во всех тех случаях, когда по этим предметам, принадлежащим государству, возникает у него как их владельца отношения с частными лицами или с принадлежащими им частными имуществами, оно будет являться таким же частным лицом, как все другие, разбираться и сноситься с ними не по государственному, а по частному гражданскому праву. Имущество его в этих случаях будет иметь не государственный, а приватный характер.

То, что мы сказали здесь в виде примера о содержании крепостей и войска, относится вполне и к тысяче других хозяйственных и коммерческих распоряжений правительства, предпринимаемых для удовлетворения других потребностей и нужд общества и государства, как-то: к постройке и содержанию сухопутных и водных путей, к содержанию почт, телеграфов и всяких других способов сообщения, к постройке казенных зданий, тюрем, к содержанию как их, так и преступников, к казенному заготовлению и продаже вина и соли, к устройству и содержанию воспитательных домов и других благотворительных, воспитательных и общеполезных заведений, банков, сберегательных касс и т. п. Все эти и другие предметы такого рода ставят правительство в бесчисленное множество частных, гражданских юридических отношений и вводят его с этой стороны в круг частных, приватных лиц, а находящиеся в его распоряжении государственные имущества -- в круг частных, приватных имуществ. Скажем более: все такого рода операции правительства в исполнении своем состоят из одних лишь частных, приватных действий и отношений, по существу своему ничем не отличающихся от действий и отношений прочих частных лиц.

Нам остается сказать о финансовой деятельности правительства в соприкосновении ее с частными лицами. Мы видели, что материальные средства, необходимые для содержания правительства и для издержек по управлению вообще, получаются частью от доходов с государственных имуществ, частью в виде налогов и повинностей. Финансовые и хозяйственные операции, предпринимаемые правительством с государственными имуществами, как только они ставят его в отношения с частными лицами, тотчас же получают частный, приватный характер. Об этом мы уже говорили. Гораздо труднее определить свойства отношений, возникающих между правительством и частными лицами по налогам и повинностям. Эти отношения имеют двойственное значение: одной стороной они обращены к государству, другой -- к частным лицам. Спрашивается: где же черта, отделяющая в них государственные элементы от частных? Что в них относится к государственному и что -- к гражданскому праву? Вопрос этот решается следующим образом: обложение налогами и повинностями уже по своему назначению имеет публичный характер. Такой же характер имеет оно и по форме, в которой совершается, потому что исходит от правительства как общая мера, обязательная для всех, к кому относится; сам уплаченный налог и выполненная повинность как вещь, как предмет входит в состав имуществ, принадлежащих государству. Вот публичная сторона налогов и повинностей. Но те и другие отбываются отдельными частными лицами или частными же юридическими лицами; общая мера, которой устанавливается налог и повинность в применении к тому другому или третьему частному лицу, к плательщикам, взятым отдельно, раздробляется на единичные отношения, обращается в обязательства, в силу которых каждое из этих лиц должно в назначенное время уплатить известную сумму денег или отбыть в течение известного времени известную личную или вещественную повинность. Итак, налоги и повинности при отправлении их -- добровольном или принудительном -- в применении к частным лицам поодиночке обращаются в частные, приватные обязательства; следовательно, этой стороной они принадлежат к гражданскому праву, ибо обязанность частного лица уплатить, сработать что-нибудь или сделать в пользу частного же лица или в пользу государства по существу своему есть гражданская. Это решение вопроса очень просто и совершенно согласно с тем, что мы сказали выше о законе, суде и администрации, в соприкосновении их с частными лицами; оно вытекает совершенно последовательно и из общей формулы отношений государства к частному быту, которую мы предпослали подробному их рассмотрению. Такое решение и не возбуждало бы никаких возражений, если бы не существовало предубеждения, о котором мы говорили выше, будто бы всякое гражданское обязательство непременно основано или на договоре, или на нанесении кем-либо ущерба или убытка, будто бы обязательства, не подходящие под эти две категории, суть лишь редкие исключения из общего правила. Идя от такого взгляда, говорят: если обязанность, положим, и отдельного лица отбывать налог или повинность есть частное, гражданское обязательство, то ее следовало бы рассматривать по началам контракта; но это, очевидно, было нелепостью, потому что между налогом и контрактом решительно нет ничего общего; а если нельзя приравнять налогов и повинностей к контрактам, то их нельзя и относить к гражданскому праву. Этот ряд выводов, вполне верный вначале, совершенно ошибочен в конце. Налоги и повинности, разумеется, не имеют ничего общего с контрактами, но из этого никак еще не следует, что они не могли принадлежать, с одной стороны, к гражданскому праву. Мы увидим ниже, что множество обязательных приватных отношений возникают и существуют без всякого предварительного договора и не вследствие нанесения ущерба или убытков, а непосредственно в силу закона или факта; таким образом, то, что считается лишь изъятым из общего правила, и изъятием незначительным, на деле оказывается правилом, особой, третьей категорией обязательных отношений, имеющих свое самостоятельное основание -- закон или факт. Под третью-то категорию и подходят налоги и повинности, источник которых -- не контракт, а общий закон. Этим устанавливаются также разные другие сомнения насчет гражданского характера налогов и повинностей, выводимых из того, что они установляются не отдельно для каждого, обязанного их отбывать, что они бессрочны и т. п., о чем мы уже говорили подробно при рассмотрении характера служебных отношений.

Таковы роды и виды правильных юридических отношений государства в лице его представителей и органов к частному быту и частным лицам. Этим, однако, не исчерпываются все случаи соприкосновения государственного и гражданского права. Для полноты необходимо исследовать еще свойства и характер многочисленных взаимных отношений между государством и отдельными лицами вследствие преступлений и проступков.

Прежде всего, определим точным образом, о чем здесь идет речь. В статье, посвященной рассмотрению вопросов гражданского права, можно говорить о правонарушениях и их последствиях только в гражданском, а не уголовном смысле. Наука дает для такого различия мерило, вполне соответствующее существу дела. Преступления и проступки, будучи нарушением закона или административного правила, в то же время могут нарушать материальные интересы, основанные на законе, наносить материальный, вещественный ущерб и убытки вопреки закону. Как нарушение закона или административного правила преступление и проступок имеют публичный характер и влекут за собою, смотря по их свойству, уголовное или полицейское наказание; но как противозаконное нарушение материальных интересов, как нанесение ущерба вопреки закону преступления и проступки имеют частный, приватный характер и рождают частное, гражданское обязательство вознаградить того, чьи материальные интересы нарушены.

Остановимся на этой последней, гражданской стороне преступлений и проступков, т. к. уголовная нас здесь не касается. Нарушения вещественных интересов, влекущие за собой обязанность дать вознаграждение, возможны и нередко случаются при взаимных соприкосновениях государства и частных лиц. Частный человек может нанести государству ущерб и убытки противозаконным образом; точно так же и наоборот: государство в лице правительства и его органов может нарушить законные, вещественные интересы частного лица. Спрашивается: какой характер имеют такие обоюдные нарушения и возникающие из них обстоятельства? Очевидно, частный, приватный, потому что государством во всех сношениях своих с частными лицами по имуществу, по вещам принимает значение и роль частного лица. Итак, сам по себе вопрос очень прост, но он усложняется и затемняется разными побочными обстоятельствами и соображениями. Что нарушение законных вещественных интересов государства со стороны частных лиц и юридические последствия таких нарушений имеют гражданский характер -- это бесспорно; сомнения возникают лишь при вопросе, куда отнести такие же нарушения частных материальных интересов со стороны правительства и его органов? Чтобы очертить как можно точнее пределы сомнения и спора, напомним, что речь идет только о нарушении законных, на праве основанных материальных интересов. Итак, когда судебный пристав, исполняя судебное решение, окончательно вошедшее в законную силу, отберет у меня вещь и передаст моему противнику, которому она присуждена, этим пристав окончательно нарушит мои материальные интересы, но не законные, не основанные на праве, потому что после судебного решения, окончательно вошедшего в силу, я уже не имею права на отбираемую у меня вещь: она принадлежит моему противнику. Точно так же, когда полицейский чиновник захватит фальшивую монету, отберет у торговца и истребит испорченные съестные припасы, поддельное вино и т. п., он тоже нарушит интересы владельцев этих предметов, но из такого нарушения никак не возникает для правительства обязанность дать вознаграждение, потому что закон никого не уполномочивает пускать в обращение или поддерживать обращение в публике поддельных денег и гнилых припасов. Напомним далее, что должностные лица, будучи вместе и приватными людьми, могут нарушить законные материальные интересы частных лиц или в качестве чиновников при отправлении и по поводу отправления своих служебных обязанностей, или же в качестве частных лиц, совершенно независимо от службы. Нарушения последнего рода также относятся к гражданскому праву -- об этом никогда никто не спорит. Нам остается, следовательно, определить только юридический характер ущерба и убытков, наносимых правительством и чиновниками в качестве должностных лиц. С какой целью, с каким намерением такие нарушения делаются -- до этого нам нет никакого дела, да и было бы весьма ошибочно непременно предполагать в каждом из таких нарушений злостное намерение или корыстолюбивые побуждения. Часто, к сожалению, слишком часто они внушаются ложным понятием об общественной пользе, почтенной и похвальной, но неразумной ревностью к службе, всего же чаще они -- плод незнания или неправильного, хотя, может быть, и добросовестного толкования законов, прав и обязанностей. Как бы то ни было, но иногда частное лицо понесло ущерб или убыток вследствие распоряжений правительства или действий его органов, оно, это частное лицо, во всяком случае должно быть вознаграждено. Этим гражданская точка зрения на преступления и проступки существенно и отличается от уголовной, потому что в уголовном праве вопрос о мотивах, побуждающих к совершению преступления или проступка, стоит на первом месте и имеет решающее влияние на наказуемость и ее степень.

Правительство и его органы могут нанести частному лицу материальный вред или убытки или общими административными распоряжениями, не согласными с законом, на котором основаны частные интересы, или же отдельными административными действиями. Первые нарушают приватные интересы не сами по себе, а при исполнении и падают в последнем своем виде на целые категории частных лиц. Отдельные административные действия, напротив, прямо относятся к одному или нескольким известным определенным лицам и могут быть или самостоятельными актами правительственных органов, или простым, точным исполнением приказаний начальства. Какое административное действие считать самостоятельным и какое лишь исполнительным -- это определяет закон. Одно и то же административное действие при различных обстоятельствах и обстановке может быть и самостоятельным, и исполнительным; так, по нашему Своду, губернские учреждения обязаны в случае несогласованного с законом министерского распоряжения, не исполняя его, донести министерству, почему они затрудняются исполнением; если же министерство будет настаивать на своем, то губернские учреждения обязаны, опять не исполняя этого распоряжения, войти с представлением в Правительствующий сенат и ожидать от него приказания; последнее должно уже быть непременно исполнено в точности; следовательно, по Своду, простое, точное исполнение министерского предписания было бы в этом случае самостоятельным действием губернского учреждения, а такое же исполнение сенатского указа -- лишь простым точным исполнением. Все эти различия очень важны, определяя, на кого должна падать ответственность за нарушение частных материальных интересов; но в отношении к частным лицам они не существенны и сводятся все к одному и тому же результату: приватные люди, потерпев незаконным образом ущерб или убытки вследствие исполнения административной меры, или вследствие самостоятельного действия чиновника, или, наконец, вследствие простого и точного исполнения им приказаний начальства, в том, другом и третьем случае должны быть вознаграждены правительством, а оно уже возмещает свои убытки на виноватом. Как<ими> же считать такие отношения между правительством и частным лицом по вознаграждению убытков: публичными или частными? Согласно с общим началом, которое мы приняли за основание при решении таких вопросов, и применяясь к тому, как прежде отвечали на подобные же вопросы, мы не сомневаемся причислить и эти отношения к частным, приватным, следовательно, к гражданскому, а не к государственному праву. Если всякое обязательство, заключаемое частным лицом с правительством, имеет приватный характер; если все отношения правительства с частными лицами по заведыванию и управлению государственными имуществами, ставя его в этом отношении в разряд частных лиц, и эти отношения получают частный характер, а государственные имущества -- характер частных, приватных имуществ, то мы не видим причины, почему имущественные правонарушения, насколько они касаются частных лиц, имели бы публичный, а не частный, приватный характер? Нам скажут, что лицо, нарушающее частные материальные интересы, облечено в этом случае в официальный характер и действует именем правительства. Правда, но это также мало может служить основанием для отнесения самого нарушения и его юридических последствий к публичному праву, как официальный характер чиновника или присутственного места, заключающего с частным лицом именем правительства контракт о подряде или поставке, не уполномочивает нас относить такой контракт вместо частного, гражданского к публичному, государственному праву.

В тесной связи с этим вопросом находится другой. Чиновник, нанесший государству материальный ущерб и убытки при отправлении своих служебных обязанностей, должен вознаградить их, и наоборот: отправление служебных обязанностей может ввести чиновника в издержки и убытки, которые по закону падают на государство, т. е. которые закон относит на счет государства. Какой характер имеют возникающие по этим случаям взаимные отношения государства и чиновника? Публичный или приватный? Принадлежат ли они к государственному или к гражданскому праву? Мы думаем, что к последнему, потому что и государство в качестве владельца имуществ рассматривается как частное лицо, и чиновник в качестве должника или кредитора казны не есть официальное, а частное, приватное лицо, хотя бы он сделался должником или кредитором вследствие и по поводу отправления служебных обязанностей; последние существуют с публичным, государственным характером независимо от денежных материальных расчетов и начетов и могут не иметь с ними ничего общего. Взыскивая денежный долг, происшедший вследствие нанесения ущерба и убытков, и государство, и чиновник действуют как частные лица и потому на основании гражданского, а не публичного права. Что отправление служебных обязанностей, по существу своему принадлежащих к государственному праву, есть в этом случае источник и основание взаимных претензий государства и чиновника, не служит достаточной причиной, чтобы включить и их в круг публичных отношений. Мы видели выше, что государство для удовлетворения публичных потребностей входит в различные юридические отношения с частными лицами и что, несмотря на это, эти отношения считаются, однако, частными, гражданскими; точно то же самое представляют и отношения государства с чиновниками; последние суть тоже частные лица, только принявшие на себя публичные обязанности, и потому, как только между государством и чиновником возникают по поводу отправления службы взаимные материальные расчеты, и государство, и чиновник переносятся в сферу гражданских отношений, становятся на почву гражданского, а не публичного права. Сам по себе этот вопрос едва ли бы мог подавать повод к сомнениям и спорам, если бы понятие о преступлениях и проступках против должности, против служебных обязанностей было определено юридически, точным образом, что не всегда делается. За мерило принимается в этом случае не свойство преступления или проступка, а личность обвиняемого; его официальный, публичный характер служит единственным, исключительным критерием для определения характера всех его действий и поступков, совершаемых им в качестве официального лица. Вследствие этого преступления и проступки самые разнородные, как-то: нарушения частных прав, действия, запрещаемые общим законом, без различения служащих от неслужащих, наконец, преступления и проступки специфически служебные, против административных законов и правил, -- слиты и смешаны в одну общую категорию преступлений и проступков по должности. Это-то обстоятельство и мешает взвесить и оценить надлежащим образом свойство различных правонарушений чиновника и отнести их, как следовало бы, к разным категориям.

Вот все случаи юридических соприкосновений государства с частными лицами. Иссле<до>ванием этих случаев завершается все, что мы имели сказать о юридическом значении выражений "публичное" и "частное". Нам остается только вывести общее заключение из всего предыдущего, к чему мы теперь и приступим.

Доискиваясь точного, юридического различия между публичным и приватным, наука определяет их так: публичное есть все то, в чем выражается государство как единое целое, все то, что имеет прямое отношение к этому единству, находится в связи с ним, непосредственно касается его; частное же -- это то, из чего государство образуется, его составные единицы, все, что к ним относится, их касается.

С первого взгляда кажется, что эти определения, различающие публичное от приватного, государственного от гражданского, действительно очень точны. В этом утверждает еще более возможность по внешним, видимым признакам провести ясную разграничительную черту между публичным и частным: все, что принадлежит государству как единому целому, все, что представляет видимым образом это единство, деятельность этого представителя -- все это есть публичное; остальное -- частное, приватное.

Итак, вопрос, по-видимому, решен. Но вглядимся глубже: к какому результату приводит нас такое решение? Оказывается, что оно совсем не отвечает на вопрос, который мы себе задали. Нам хотелось узнать: чем отличается публичное право от гражданского, а мы только нашли, что государство как единое органическое целое есть самостоятельное юридическое лицо, существующее наряду с другими юридическими лицами. Рассмотрев все его отношения к последним, мы не находим ни одного, которое бы не имело частного, приватного характера, не относилось бы в том или другом виде к гражданскому праву. Итак, в этом смысле, с этой точки зрения, государство -- такое же частное, приватное лицо, как и все прочие, отличается от них точно так же, как и они друг от друга. Таким образом, идя этим путем к разрешению вопроса, что есть частное и что публичное, чем отличается гражданское право от государственного и где разделяющая их граница, мы попадаем в какой-то очарованный круг, из которого нет выхода; куда мы ни взглянем, к чему ни обратимся, всюду перед нами частное, приватное, все при ближайшем рассмотрении получает частный, приватный характер. Напрасно стараемся мы на этом пути достигнуть границы частного, приватного; она не дается и ускользает из рук; мы только беспрерывно переходим от одного частного, приватного, гражданского к другому, и таким переходам нет ни начала, ни конца.

Этот неожиданный результат, которого мы сначала никак не могли предвидеть, показывает, что для различения публичного и приватного должно существовать какое-нибудь другое мерило, что сущность публичных, государственных элементов заключается не в том, в чем мы ее искали, а в чем-нибудь другом. В самом деле, сравнивая их с частными, приватными элементами, противополагая их последним, мы сопоставляли те и другие, след<овательно>, рассматривали публичное, государственное только с той стороны, которой оно обращено к частному, гражданскому быту и, действуя на него, по необходимости принимает на себя его формы. Этим вполне объясняется, почему мы не нашли того, чего искали, и не могли выйти из круга частных, гражданских элементов.

Невозможность найти различие публичного и гражданского права через их сопоставление, бесплодность результатов такого искания, которое беспрестанно приводит нас опять-таки к явлениям и фактам гражданского права, вынуждает оставить эту точку зрения и выбрать другую. Государство как органическое целое есть юридическое начало, юридический принцип, идея. Оно вносит в видимые, личные и имущественные отношения между людьми новые условия, которые их только видоизменяют, только группируют их известным образом согласно с требованиями единства государственного организма. Нового, собственно, ничего через это не создается в частном, гражданском быту; начала и законы, лежащие в основании его, остаются те же самые, неизменные, но вследствие условий, вносимых в частный быт государственным единством, частные элементы и отношения комбинируются известным образом, являются в известных формах и сочетаниях, которые указывают на участие в гражданской жизни, кроме отдельных лиц, еще особого деятеля -- невидимого, потому что он является лишь в формах частного быта, но всюду и во всем обнаруживающего свое влияние -- даже в таких юридических отношениях, которые кажутся исключительно частными, приватными, гражданскими. Государство как единство общественного организма, проникающее все гражданское общество и все гражданские отношения, есть в человеческом общежитии в юридическом смысле то же, что душа в человеке: ее нигде не видно, но она чувствуется во всем, ее можно уследить в бесчисленных физических и психологических движениях человека, по тем особым условиям, которые она вносит в каждое из них, хотя эти условия и не изменяют их законов. Продолжая говорить сравнениями, можно сказать, что юридическое начало государства действует в человеческом обществе точно так же, как человек в окружающей его внешней природе: покоряя ее, заставляя ее служить своим целям, он не переменяет и не может переменить ее законов, но дает условиям ее деятельности такое сочетание, что природа, продолжая действовать согласно со своими неизменными законами, производит то, что нужно и желательно человеку. Сама собою природа не является в тех формах, которые придает ей человек, заставляя служить себе; в этом и видно, что в природе произошел какой-то особый, новый деятель; однако этого нового деятеля в новых формах нигде не видно; видна только его деятельность в условиях, создавших новые формы, но эти формы не представляют, собственно, ничего нового, потому что созданы по тем же самым законам, которыми управляется природа, из того же самого материала, который она представляет. Таким образом, природа, не покоренная человеком, и природа, приспособленная к его потребностям и нуждам, есть та же самая и вместе другая; к ней ничего не прибавилось, в ней ничего не убавилось, однако, оставаясь тою же, она изменилась, и изменилась вследствие того только, что мысль и труд человека внесли в нее новые условия, которых прежде в ней не было.

Государственное право имеет предметом именно условия, вносимые юридическим началом государства в гражданский быт, и потому не может быть в этом смысле противополагаемо гражданскому праву. Эти две юридические области неоднородны, принадлежат к разным категориям, поэтому их, конечно, можно различать, но нельзя ставить в один разряд, на одну доску. Что бы мы сказали, если бы кто-нибудь вздумал исследовать и определить, какое отношение, сходство и различие существует между Лондоном и квадратурой круга, между понятиями древних греков о Зевсе и Ниагарским водопадом? Для сопоставления государственного права с гражданским также мало поводов и оснований: первое имеет дело с началами и условиями, в которых выражается и которыми поддерживается государственный организм как единое целое; итак, его предмет -- общие юридические начала, принципы, которые в этой своей идеальной форме не осуществляются в действительности; гражданское же право занимается действительными, видимыми отношениями людей, внешними явлениями, на которые начала государственного права действуют, и очень заметно, но, повторяем, не в виде начал, идей, принципов, а в форме условий, видоизменяющих, определяющих, производящих новые сочетания гражданских отношений.

Этот взгляд на государственное и гражданское право и их взаимные отношения, без сомнения, встретит сильные возражения и притом с самых противоположных точек зрения. Одни, с французским и прусским кодексами и нашим Сводом Законов в руках, будут доказывать, что многие юридические отношения, которые мы причисляли к приватным, гражданским, отнесены в них к публичным, государственным; практические люди будут находить наш взгляд неудобным в применении; тем, которые в теории вовсе не признают государства, наш взгляд покажется слишком идеалистическим и мечтательным. Мы думаем, однако, что и те, и другие, и третьи будут неправы. Первым мы заметим, что французские, прусские и наши законы, конечно, говорят отчасти против нас, но зато английские обращаются со всеми частными юридическими отношениями, которые на европейском континенте принято считать публичными, как с частными, приватными. Что лучше, правильнее -- этого ссылками на положительные законодательства решить нельзя, тут и большинство голосов ничего не поможет. Теоретический вопрос требует и теоретического ответа, который, разумеется, должен иметь фактическое основание, потому что теория из фактов возникает и к ним же применяется; но теория не связана той их формой, в какой они группировались у данного народа, в данное время, при данных обстоятельствах, а берет их в их общем значении, насколько они выражают самую сущность предмета без исторических, национальных и местных примесей. Возражать против теории, относящейся к области права, ссылками на действующие теперь положительные законодательства было бы не убедительно уже потому, что последние развиваются, совершенствуются и вместе с тем изменяются. Так, теория давно осудила и крепостное право, и винные откупа, однако они существовали до последних годов, и, конечно, никто не скажет, чтобы выводы науки прежде от того теряли, а теперь выиграли. Чтобы юридические факты действительно могли опровергать юридическую теорию, их надобно призывать на помощь не урывками и клочками, а в совокупности, в том виде, какими они оказываются из соображения всех положительных законодательств, и не в настоящем только времени, а в их историческом развитии. Но история законодательств говорит в нашу пользу. История государственного права представляет постепенное высвобождение государственных элементов, выделение их из числа прочих; по мере того как это делается, все большую и большую важность получает вопрос, какие должны быть взаимные отношения государственных начал к прочим. Если мы станем следить за различными разрешениями этого вопроса в исторической последовательности, то из них окажется, что, с одной стороны, понятие о государстве становится все идеальнее, более и более возводится к началам, принципам, которые и составляют его сущность, его характерическое содержание; с другой -- круг гражданских юридических отношений все расширяется, включая в себя постепенно все роды и виды внешних, личных и имущественных отношений между отдельными людьми и юридическими лицами, какие бы последние по своему значению ни были -- публичные или частные. Можно сказать, что успехи гражданской образованности народов измеряются этим постепенным одухотворением государственных элементов и расширением круга гражданского права. Наше законодательство, сравнительно самое недавнее, представляет в подтверждение этой мысли множество самых убедительных доказательств. Какое другое значение имеет проводимое у нас по всем отраслям государственного управления начало, что государство не должно заниматься само торговлей фабричным, заводским и другими промыслами, что это дело частной предприимчивости и частных лиц? Чему другому приписать отмену бесчисленного множества видов приписных людей и крестьян, обязательно и потомственно работавших по разным ведомствам на государство? Где иначе искать причины постепенной замены натуральных повинностей денежными, тогда как первые составляли в XVII в. общее правило, а денежные налоги -- изъятие из него, и притом довольно редкое? Наконец, какой другой смысл имеет предполагаемое подчинение обыкновенной судебной юрисдикции различных спорных дел между казной и частными лицами, подлежавших доселе административному разбирательству, и отмена привилегий, которыми до сих пор пользовалась казна перед частными лицами при рассмотрении спорных гражданских дел судебным порядком? Постепенное возвышение государственных элементов из грубых, материальных фактов, в виде которых они первоначально всюду являются в смешении с другими элементами, на степень начал, принципов, идей всегда будет составлять интереснейшие и поучительнейшие страницы не только в истории положительных законодательств наших и других, но и в истории цивилизации.

Что касается возражений с точки зрения практических удобств или неудобств, приложимости или неприложимости нашего взгляда, то они могут быть нам сделаны разве только по недоразумению. С практическими людьми у нас нет и не может быть спора. Дело науки -- тщательно рассмотреть и честно, по крайнему разумению, сказать, что правда и что неправда; претендовать на то, чтобы ее выводы тотчас же были осуществлены в действительности, она не может и не должна ни в каком случае. Практическая применимость никогда не зависит от одной теоретической сущности дела, которой исключительно занимается наука, а от тысячи временных, изменяющихся обстоятельств, нередко -- от лиц. Истинное в научном смысле, неприменимое сегодня, может быть, окажется применимым завтра, послезавтра, а может быть, и никогда. Например, теперешнюю французскую систему народного обучения, особливо среднего, а еще более высшего, мы считаем теоретически совершенно ошибочной и ложной; но возможно ли теперь и даже когда-нибудь переменить ее во Франции на иную, лучшую -- это другой вопрос, который требует совсем других соображений. Очень может быть, что Франции придется вековать с этой ошибочной системой, что ей никак, никогда нельзя будет заменить ее хорошей. Разве это послужит доказательством, что последняя хуже или что она никуда не годится? Итак, повторяем: с практиками у нас нет и не может быть спора. Наука может в практическом отношении разве только осветить путь, показать направление, по которому надобно идти, а идти или не идти, или, если идти, то как именно -- это вовсе не ее дело, не ее забота.

Упрек, который мы тоже, вероятно, встретим, что наше воззрение на государство слишком идеально, совсем иного рода. Он относится к теоретической стороне предмета и, следовательно, в научном исследовании никак не может быть обойден. Но прежде чем станем отвечать, условимся, о чем идет речь, в каком именно отношении наш взгляд может быть назван идеальным. В философии, исследующей высшие, конечные, безусловные начала всего существующего, идеальное направление признает самостоятельное духовное начало как источник всех материальных и нематериальных явлений в мире; другое направление, не отвергая самых явлений, признавая их за факт, видит в них, однако, не деятельность самостоятельного духовного начала, а результат взаимодействия частных, единичных факторов, который мы лишь по недоразумению, ошибке, незнанию или предрассудкам принимаем за нечто самостоятельное, действующее по определениям своей собственной сущности. Поднятый на эту высоту вопрос об идеальном и неидеальном начале очень важен для философии, но вовсе не важен в таком положительном исследовании, как наше. Положим, было бы доказано с очевидной ясностью, что государственный организм как единое целое не есть выражение самостоятельного духовного начала, а результат взаимодействия отдельных единиц, из которых государство слагается, и что это взаимодействие их, перерабатываясь и переделываясь, после десятой или пятидесятой переделки или переработки принимает, наконец, вид особого начала. К чему, спрашивается, повел бы нас такой результат при исследовании государственного и гражданского права? Подвинул ли бы он нас хоть на йоту при определении взаимных отношений этих двух ветвей юридических наук? Нисколько и нимало! Какой источник государственного единства, самостоятельное ли духовное начало или взаимодействие составных частиц государства, -- это для нас вопрос сторонний, вовсе не идущий к делу. Наш вопрос ставится совсем иначе. Исследуя юридические явления в государстве, мы находим, что одни суть прямой результат деятельности составных единиц, из которых оно слагается, другие же не могут быть объяснены деятельностью этих составных элементов, имеют какой-то другой источник. Какой же именно? Что производит их? Какой деятель? Вглядываясь, мы находим, что этот деятель есть начало государственного единства, есть государство как единое органическое целое. Так как это начало само непосредственно не обнаруживается, а представляется и действует на внешние юридические отношения, называемые частными, приватными, лишь в виде условий, которые их проникают, видоизменяют и определяют, то вследствие этого мы и говорим, что государство как организм есть начало не отвлеченное, не игра нашего ума, а действительно существующее, действительно участвующее в общественной жизни, хоть оно и невидимо для нас непосредственно. Вот в чем состоит наш юридический идеализм, и вот в каком смысле мы охотно признаем наш взгляд на государство идеальным. На этой почве мы готовы принять спор с нашими противниками. Если они докажут, что все юридические явления объясняются одними отношениями частных лиц, то мы признаем себя побежденными и откажемся от юридического идеализма, потому что в таком случае было бы, конечно, совершенно не нужно предполагать существование и деятельность особого начала, которое мы теперь видим в государственном единстве. Но доказать, что все юридические отношения объясняются деятельностью частных лиц, никак нельзя. Начало государственного единства проникает все юридические явления, все отношения частных лиц между собой гораздо больше, полнее, глубже, чем мы обыкновенно думаем. Мы встречаемся со следами его деятельности на каждом шагу, сами того не замечая, потому что не даем себе ясного отчета в том, что видим перед собой.

Но, спрашивается далее, вопрос о том, существует ли такое особое начало или нет, не есть ли, в свою очередь, ненужная отвлеченность -- дело любознательности, более или менее бесплодной и безрезультатной? Какие в самом деле могут быть практические последствия оттого, что мы признаем существование особого государственного начала или отвергнем его? Так или иначе, но явление есть; а чем оно объясняется, откуда оно идет, -- что до этого за дело?

Действительно, такое или другое происхождение и объяснение явлений было бы само по себе довольно безразлично, если бы люди относились к явлениям так же непосредственно, как животные, пользуясь теми, которые пригодны для удовлетворения их потребностей, проходя без внимания мимо остальных и относясь совершенно бездеятельно к самому их существованию, принимая его всегда как непосредственный факт. Но человек поставлен совершенно иначе и к внешней природе, и к общежитию, и даже к самому себе. Он старается приспособить и природу, и общежитие, и себя к известным своим целям так, чтобы последние могли быть достигнуты как можно легче и лучше. Встречая явления или факты, которые мешают или затрудняют достижение предположенной цели, человек не успокаивается на этом, а пытается их устранить. Для этого часто достаточно одного простого, непосредственного действия, на что способны и животные: мы пьем, чтобы утолить жажду, едим, чтобы утолить голод; но множество явлений и фактов нельзя устранить таким непосредственным действием, а надо для этого сперва досконально узнать их свойство, причины, связь с другими фактами и явлениями, условиями, при которых они возникают, существуют, исчезают и сами становятся причиной тех или других действий и влияний, и уже потом, узнав все это, уяснить себе, какого рода встреченное препятствие, принадлежит ли оно к числу тех, которых никоим образом устранить нельзя; или можно, но с существенным, временным или постоянным вредом в других отношениях, по связи этого препятствия с множеством других явлений и фактов; или препятствие есть само лишь явление, которое исчезнет, когда будут устранены производящие его причины, или оно не может быть устранено вовсе, но действия его могут быть до известной степени смягчены, ослаблены или иначе направлены и т. д. Словом, только ознакомившись во всей подробности со свойствами, причинами и действиями явлений и фактов, делается возможным определить их отношение к известным нашим целям, желаниям и стремлениям и сообразно с тем приискать средства для устранения или, по крайней мере, ослабления встреченных препятствий, насколько природа их это дозволяет. Вот в каком смысле человек способен овладеть внешней природой, самим собой, обстоятельствами и условиями своей общественной жизни, покорить их себе, и вот в чем заключается тесная связь теоретического знания с практической деятельностью. Как человек в отдельности и целая природа, так и общественная жизнь есть своего рода организм, который надобно изучить очень подробно, чтобы решить, что в нем можно переделать, изменить, устроить так или иначе, приспособляя к нашим потребностям и нуждам. Этот организм имеет свои начала и законы, свои отправления, свои болезни; его точно так же можно исказить и расстроить, как можно укрепить и развить. Люди могут на него действовать, овладеть им, но не иначе как действуя на него в условиях тех начал и законов, которыми определяется его жизнь и деятельность. Глубокое изучение и знание в этом случае так же необходимо, как врачу у постели пациента. С этой точки зрения, правильное решение теоретического вопроса о причинах и источниках явлений общественной жизни представляется неизмеримо важным и в практическом отношении. Относясь к этим явлениям так же критически, как и ко всему остальному, человек пытается, когда они не удовлетворяют его мысли, мешают ему в достижении его желаний и целей, приспособить и их, подобно внешней природе, к своим требованиям; но, не зная глубоко начал и законов общественного организма, он станет делать над ним разные эксперименты, которые случайно могут быть и удачны, но в большинстве случаев принесут несравненно больше существенного вреда, чем относительной пользы. Человечество занималось такими экспериментами сотни лет, пока опытом не убедилось, что общественность точно так же, как и природу, нельзя переделывать и перекраивать по прихоти. Идя от ошибочной посылки, что все юридические явления в государстве приводятся к взаимодействию частных сил, можно прийти к столь же ошибочному заключению, что явления, указывающие на другое начало, другой источник, также легко могут быть устранены, как тысячи случайных наростов и временных сочетаний, от которых народы освобождаются, поняв их ненужность или вред. Какие страшные последствия и для людей, и для народов могут иметь такие недоразумения -- этому представляет тысячи примеров история; она -- мученический, терновый путь к убеждению, что человеческое общество, как всякий живой организм, имеет свою анатомию, физиологию и патологию, которые нужно знать, и знать твердо, чтобы быть искусным медиком или хирургом, потому что исправление и улучшение общественного быта, приноровление его к нашим нуждам и желаниям так же имеет, как и все на свете, свои пределы в условиях, законах и началах общественного организма.

Говоря это, мы очень далеки от желания вычеркнуть отрицательное направление из науки. Отрицание юридического идеализма и в теоретическом знании, и в жизни, бесспорно, имеет свое, очень важное значение; результаты, добываемые под его влиянием, всегда плодотворны. Оно освежает и очищает взгляд, не дает успокоиться на одностороннем и узком догматизме, вызывает более глубокую критику начал и явлений. Вот его несомненные заслуги. В истории она является всегда в тяжкие эпохи перерождения мысли и общества, когда существующие научные взгляды и условия общественной жизни оказываются неудовлетворительными, а новые еще не обозначились ясно ни в сознании, ни в действительности. Отрицанием идеальных начал именно и выражается минута разложения и брожения, но зато с появлением новых синтетических учений или нового общественного быта оно исчезает, как всякое отрицание, способное не творить, а только возбуждать и направлять творческую, зиждительную деятельность. Придавать ему значение самостоятельного учения, видеть в нем догму и синтез -- значит не понимать его настоящего призвания и роли в науке и в истории. Только против этого недоразумения мы и спорим.

Возвратимся к нашей задаче. Государственное право не стоит на одной доске с гражданским, и потому они, конечно, различаются, но нельзя противополагать их друг другу. Итак, частное, приватное, не будучи противоположно публичному, общественному, ни в каком смысле не может считаться характеристическим признаком гражданского права, не определяет ни его содержания, ни его пределов.


III


Многие не довольствуются определением, что гражданское право имеет предметом частные, приватные юридические отношения. Им кажется, что оно еще не вполне характеризует гражданское право, и мы видели, что они совершенно правы, более, чем кажется, даже более, чем они сами подозревают. Желая дополнить характеристику юридических отношений, принадлежащих к гражданскому праву, они находят, что эти отношения создаются индивидуально, единичной волей, и потому считают гражданское право областью личной свободы и произволения, в противоположность государственному, которое будто бы есть область законных определений и создано началом необходимости. Так ли это? Вот что нам следует теперь рассмотреть.

Если гражданское право, гражданские отношения -- произведения индивидуальной воли, то все они должны установляться, продолжаться и оканчиваться по личному усмотрению каждого, по крайней мере, тех, между которыми такие отношения существуют -- этого требует логика, строгое, последовательное проведение высказанного общего начала. Однако на деле это совсем не так. Личное усмотрение и в гражданских юридических отношениях ограничено со всех сторон многочисленными определениями закона и признается действительным, имеет юридическую силу и обязательность только под условием соблюдения этих определений. Так, я бы хотел продать свою фабрику, дом или другую недвижимость по простой сделке с покупщиком, но закон требует, чтобы эта сделка непременно была совершена крепостным порядком; я бы хотел занять деньги у знакомого за 8% в год, потому что это было бы, по моим делам, очень выгодно, но закон не позволяет брать более 6% в год с капиталов, отдаваемых в рост; я еврей и хотел бы жениться на православной, и она на это согласна, да закон запрещает такие браки. Итак, называя гражданские юридические отношения созданием индивидуальной воли, надобно во всяком случае принимать эту характеристику с важными ограничениями и помнить, что в человеческом обществе нет и не может быть ни одного юридического отношения, которое бы не подпадало под общие законные определения.

Но даже и с такой оговоркой, даже и в таком, более тесном смысле эта характеристика не верна. Гражданское право не состоит исключительно из одних юридических отношений, создаваемых волей частных лиц, хотя бы под определениями закона; рядом с ними мы встречаем в том же гражданском праве множество других, совсем с иным характером и свойствами. Чтобы доказать это, пересмотрим все части гражданского права в теперешнем его составе.

Начнем с имущественных или вещных прав. Между ними действительно есть много создаваемых, продолжающихся и оканчивающихся по нашему личному, индивидуальному усмотрению: такова в большей части случаев собственность, таковы многие отношения, причисляемые к сервитутам [9]; таковы арендные права, таков отчасти залог и заклад. Но, за исключением разве арендных отношений, во всех исчисленных разрядах и категориях найдется много и таких вещных прав, которые появляются, продолжаются и исчезают помимо личной воли в силу других причин и оснований.

Право собственности, не говоря уже о принудительном выкупе ее на общеполезные надобности, по началу, продолжению и концу может зависеть, например, от специального размежевания. С каким бы уважением к неприкосновенности владельческих прав оно ни производилось, но по поводу его могут всегда встречаться и обыкновенно встречаются случаи крайней, неизбежной необходимости, когда владельца принуждают против его воли расстаться со своим участком или со своими участками и взять вместо них другие. Положим, что все совладельцы общей дачи хотят размежеваться к одним местам, только один из них не хочет. Что с ним делать! Его в этом случае принуждают; если же он устранится от размежевания, то ему придется довольствоваться тем, что ему достанется. Во всех таких случаях существующая собственность прекращается, новая установляется административным или судебным порядком, помимо воли владельца. Нам могут заметить, что эта новая собственность есть как бы продолжение первой. По ценности это может быть действительно так, но юридически ни в каком случае; прежнее поземельное владение и новое, образовавшееся после размежевания, -- это две разные собственности, потому что предметы их -- разные поземельные участки; когда двое меняются своими землями без придачи, ровно на ровно, у каждого остается по ценности то же, что и было, но для обоих старая собственность кончилась и началась новая; то же происходит и при специальном размежевании общей дачи. Вот, следовательно, один из случаев, когда право собственности может прекращаться и установляться без участия нашей воли.

Сервитуты в буквальном смысле служебности называются так потому, что состоят в ограничении права собственности, которая через это становится в положение зависимости и как бы служебности. Такие ограничения делаются или в пользу лица, или в пользу недвижимости, вследствие чего не только лицо, но даже вещь, именно недвижимое имущество, как будто приобретают господство над вещью, которая, однако, не составляет их собственности. Само собой разумеется, что господство вещи над вещью, служебная зависимость последней от первой не должны быть принимаемы буквально; это только метафора, только иносказание, которыми выражается, что чужая вещь и в этом случае, конечно, служит тоже постороннему лицу, но только когда оно -- хозяин или владелец известной недвижимости, в той только мере, насколько он, этот постоянный, есть владелец или собственник известного недвижимого имения; последнему потому и приписывается метафорически господство над служебной, зависимой вещью; так, например, когда владельцу известной дачи принадлежит право пользоваться лесом в другом, чужом участке, то это право установляет как бы зависимость, служебность лесного участка от дачи, потому что право принадлежит, конечно, не даче, а лицу, но лицу только в той мере, как оно владеет дачей, с которой соединено право въезда в чужой лес на другом участке. Сервитуты личные (в пользу лица) и вещные (в пользу недвижимости в объясненном смысле) очень часто установляются частными сделками -- словом, волей частных лиц, но столько же часто, если не чаще, общим законом, помимо индивидуальной воли. Сюда в особенности принадлежит наибольшая часть бесчисленных родов и видов публичного пользования чужими недвижимостями. Без сомнения, может случиться, что частное лицо, владелец, откроет для публики свою библиотеку, картинную галерею, музеум, сад; но обыкновенно места назначаются для публичного пользования в силу общих правительственных мер и распоряжений; таким образом, правительство объявляет реки судоходными или сплавными, отводит к ним бечевники, прокладывает дороги, проводит каналы и т. п. К этому надо еще прибавить, что множество административных мер, принимаемых правительством в видах общей пользы, для сохранения здоровья жителей, личной и имущественной безопасности, для поддержания добрых нравов и т. п., часто ограничивают права собственности в пользу соседа или в пользу публики и этим нередко создают личные или вещные сервитуты без участия индивидуальной воли заинтересованных лиц; так, общим законом запрещено поднимать запруду мельницы выше известной меры, чтобы не повредить имениям, лежащим выше по течению той же реки; запрещено в известное время года запирать луга, чтобы не лишить прогоняемых гуртов подножного корма; запрещено проделывать окна на соседний двор и т. п. Вот целый, многочисленный разряд сервитутов, обязанных своим происхождением не частной воле, а общим законодательным и административным мерам.

Залог и заклад как обеспечение платежей и выполнения разных других обязательств и сделок установляется обыкновенно или особым договором между залогодателем, или залогопринимателем, или, по крайней мере, особым условием, включенным в договор, исполнение которого обеспечивается закладным правом; но кроме таких залогов и закладов существует много других, установляемых судебными приговорами в обеспечение иска; есть залоги и заклады, существующие не только без всякого участия воли приватных лиц, но даже и без всякого распоряжения со стороны правительства, силой самого закона; последние простираются не только на известные, законом заранее определенные предметы, но даже на все имущество должника, движимое и недвижимое. Так, по римскому праву, состоящий под опекой имеет по закону закладное право на то, что будет приобретено другим на его деньги; казна -- на все имущество своего должника, в обеспечение уплаты податей или выполнение заключенных с нею договоров. Не будем здесь рассматривать, в какой степени существование такого подразумеваемого, в силу закона существующего, общего закладного права хорошо или дурно или в какой мере правильно давать ему предпочтение перед другими закладными правами на те же вещи, основанными на договорах и сделках; для нашей цели довольно указать, что есть закладные права, установляемые не волей частных лиц, а существующие помимо ее, в силу судебного определения или закона.

Возьмем, далее, семейное право, обнимающее, по общепринятой системе, супружеский союз, родительскую власть, естественную и гражданскую, возникающую через усыновление, союз родственный, опеку с попечительством над малолетними и несовершеннолетними и все личные и имущественные права и обязанности, на них основанные. Вглядываясь внимательно во все эти отделы семейного права, можно положительно сказать, что в каждом из них законные определения преобладают над личной волей и что вследствие того юридические отношения семейного права возникают, продолжаются или прекращаются гораздо больше и чаще на основании закона, чем вследствие воли частных лиц, между которыми эти отношения существуют. Семейное право от начала до конца так проникнуто началом необходимости, что для личного произвола остается очень мало простора -- это бросается само собою в глаза. Брак поначалу есть, конечно, дело индивидуальной воли жениха и невесты, но продолжение и прекращение супружества, смотря по законодательствам и началам, принятым в них за основание, или вовсе не зависит от личного усмотрения, или же зависит в очень ограниченной степени, так что нежелание, хотя бы и обоюдное, обоих супругов оставаться в браке может вести к прекращению брачного союза только при известных условиях, именно означенных в законе. Родительская власть естественная, возникающая через рождение, а не усыновление, начинается, продолжается и прекращается совершенно независимо от нашей воли; точно так же и союз родственный со всеми его последствиями. Наконец, опека тоже со всеми ее юридическими последствиями установляется или частной волей, или правительством; звание опекуна есть публичная должность, от которой можно отказаться только на основании законных причин.

Как все эти основания семейного права, так и большая часть юридических гражданских отношений, личных и имущественных, которые находятся с ними в связи, по началу, продолжению и концу определяются тоже не личным произволом, а законом. Муж обязан содержать жену, родители -- содержать и воспитывать детей, дети -- содержать бедных, престарелых или больных и немощных родителей, опекун -- отвечать перед малолетним за целость, сохранность и хорошее управление его имуществом; все эти обязательства существуют не в силу особого договора или условия, а в силу закона, как только существуют известные отношения семейного права, к которым они относятся.

Итак, семейное право на основе одного закона без всякого участия лиц рождает множество гражданских обязательств. Заметим мимоходом, что наше законодательство, положительно запрещая имущественное общение супругов и рассматривая мужа и жену в имущественном отношении как вполне самостоятельные, независимые друг от друга лица, не знает многих особых форм вещных прав и обязательств, существующих тоже в силу закона, без участия личного произвола, между супругами по некоторым другим европейским законодательствам.

То же самое, хотя, конечно, в меньшей степени, найдем и в наследственном праве. Завещание устанавливает права на наследование по воле умершего; но право наследования без завещания существует в силу закона помимо воли умершего, даже вопреки его воле, именно когда последняя не согласна с законом.

Перейдем теперь к самому важному отделу гражданского права, -- в отношении к тому вопросу, который нас занимает, -- к обязательствам. Мы нарочно приберегли их к концу, потому что о них нужно сказать многое. Обязательство именно и есть та часть гражданского права, которая должна служить самым главным и будто бы неопровержимым подтверждением истины, что гражданские отношения исключительно создаются индивидуальною волей, личным произволением; обязательства, собственно, и подают главный повод к такому взгляду на гражданское право, потому что с понятием об обязательствах всегда связывается представление о такого рода юридических отношениях, которые возникают не иначе как вследствие выражения нашей воли; где же его нет, там, говорят, нет и гражданского обязательства. Если бы это и действительно было так, то все же не было бы еще достаточного основания считать все гражданские юридические отношения вообще основанными на частной воле, на личном произволе. Кроме обязательств, есть еще много разных других гражданских юридических отношений, и только что сейчас было показано, сколько их установляется законом помимо нашей воли. Но мы пойдем гораздо дальше и скажем, что воля -- не есть единственное основание и самих гражданских обязательств; что она не составляет единственного их основания даже по римскому праву, на которое в этом случае охотно ссылаются.

По римскому праву, обязательства можно разделить на две группы. К первой группе следует отнести договоры и условия всех возможных родов и видов. Здесь участие воли состоящих в обязательстве на установление взаимных юридических отношений очевидно и не подлежит сомнению. Вторая группа будет обнимать обязательства, возникающие из нанесения ущерба или убытков. За ущерб и убытки нанесший их должен дать тому, кто их потерпел, справедливое вознаграждение -- это-то и рождает своего рода гражданские обязательства. Смотря по свойству и характеру виновного действия, они бывают очень различны, но все, очевидно, возникают при участии воли того, кто обязан дать вознаграждение. Кроме обязательств, принадлежащих к этим двум группам, есть еще множество других юридических отношений, которые имеют все свойства и юридические последствия обязательств, но не возникают ни из договора, ни из нанесения ущерба или убытков, а существуют по разным другим основаниям. Эти обязательства для нас здесь особенно интересны, и потому мы рассмотрим их подробнее.

Прежде всего, заметим, что уже сами римские юристы уподобляли контрактам многие обязательства, имеющие весь характер и все юридические последствия договоров, однако не основанные на договоре, и называли их quasi contractus {Соглашение, подобное контракту (лат.). -- В. Т.}, как бы договоры. Сюда принадлежали: 1) negotia gesta -- исполнение какого-нибудь дела, имеющего материальный, вещественный характер, за другого, без поручения с его стороны, но, разумеется, не вопреки его положительному запрещению. Если такое исполнение было в полной мере старательное и исполняющий знал, что действует за другого, и имел целью установить своим действием обязательство, то такое исполнение дела за другого имело такие же юридические последствия, как будто бы исполняющий действовал по поручению. Поэтому, если кто, например, хоронил умершего на свой счет, то имел право требовать возвращения себе издержек на погребение, как будто бы он устроил похороны по поручению умершего. Тут обязательство установляет действительно оказанная услуга, -- самому лицу или его родным, наследникам и т. п. без всякого предварительного договора или условия; 2) arbitrum s. judicium tutelae {Ошибочное написание -- правильно: arbitruim sive judicium tutelae -- арбитражное решение или судебный приговор о подопечном имуществе (лат). -- В. Т.}. Об этого рода отношениях мы уже говорили выше. По окончании опеки между опекуном и состоявшим под его опекою возникает обязательство, как будто бы основанное на договоре, хотя никакого договора между ними не было. В силу этого как бы договорного обязательства состоявший под опекой имеет право требовать от бывшего своего опекуна отчета по управлению имением и возвращения последнего в исправности, а опекун может искать вознаграждения за издержки по управлению имением бывшего малолетнего, сделанные им из своего кармана. В этом случае сам факт существования опеки есть основание обязательства; 3) общая собственность и 4) общее владение сонаследников доставшимся им имуществом. При выделении каждому из собственников или наследников следующей ему части из общей собственности или из наследства возникают между ними взаимные требования и обязательства. Какое их основание? Никакого предварительного договора или условия между ними не было; они только были сообща собственниками или совладельцами, но общая собственность, владение сообща наследством есть источник их обязательных отношений между собой, как будто бы они состояли в договоре. Итак, общая собственность, общее владение наследством играют здесь роль договора; 5) нередко случается, что умирающий, предоставляя после себя имущество наследникам по закону или по завещанию, возлагает на них обязанность сделать выдачу или издержку из наследства в пользу постороннего, третьего лица, в пользу Церкви, благотворительного заведения и т. п. Такие отказы (legatum) {Предназначенное по завещанию (лат.). -- В. Т.} не делают тех, в пользу кого они назначены, наследниками, но дают им право требовать от наследников выдачи им того, что отказано в их пользу умершим, разумеется, если эти отказы правильны, не противоречат закону и обязательны для наследников. Основанием для права тех, в чью пользу отказ сделан, обращаться с такими требованиями к наследникам служит распоряжение умершего; оно установляет между наследником и тем, кому сделан отказ, обязательство, похожее на договор, хотя никакого предварительного договора между ними не было; 6) indebiti или ex causa indebiti saluti condictio {Недолжного или неосновательного платежа (букв.: "блага") возвращение (лат.). -- В. Т.}. Когда вследствие ошибки, без всякого юридического основания произведена уплата или отдана какая-нибудь вещь, то уплативший или отдавший имеет право требовать ее себе обратно. Основанием такого права требовать и обязанности возвратить служит не контракт, а сам факт ошибочной у платы или выдачи, не имеющей юридического основания; один обогатился на счет другого несправедливым образом, и это обстоятельство играет роль контракта; правильнее, может быть, было бы сказать, что оно играет роль нанесения ущерба и убытков, но добровольная уплата, добровольная отдача заставили, вероятно, юристов уподобить этот факт договору, а не проступку.

Вот по римскому праву разные виды как будто контрактов. Современные юристы, желая подвести их под одно общее начало, находят, что они основаны на дозволенном одностороннем изъявлении воли, которая имеет обязательное отношение не целью, а лишь последствием; но с этим мнением трудно согласиться, потому что если его и принять, то оно объяснит только некоторые виды cuasi contractus, но не все. Действительное оказание услуги, возвращение неправильно отданного или уплаченного, расчеты между наследником и тем, в чью пользу сделан отказ, даже расчеты по разделу наследства, когда последнее досталось по завещанию, -- все это с первого взгляда как будто вправду объясняется действием оказавшего услугу, заплатившего или отдавшего неправильно, и завещателя; можно, пожалуй, сказать, что эти лица актом своей воли создали исчисленные юридические отношения без намерения их создать, но расчеты между опекуном и бывшим под его опекой, расчеты совладельцев общей собственности при ее разделе, расчеты сонаследников при разделе общего наследства, когда оно досталось по закону, а не по завещанию, -- как объяснить происхождение этих обязательств актом индивидуальной воли? Никакое выражение воли им не предшествовало, разве предположим, что расчеты между опекуном и бывшим под его опекой бывают только в тех случаях, когда опекун назначен по завещанию, а расчеты между совладельцами при разделе общей собственности -- только когда последняя куплена или иначе приобретена самими совладельцами сообща. Очевидно, нужны невероятные усилия, нужно прибегать к невозможным и неле<п>ым предположениям, чтобы подвести все римские quasi contractus под начала дозволенного одностороннего изъявления воли, создающие обязательства как будто нечаянно, во всяком случае непреднамеренно. Даже те из них, которые, по-видимому, под него подходят, им объясняются, на самом деле вытекают совсем из других оснований. Уже из приведенных примеров видно, что многие quasi contractus одинаково могут существовать и при участии индивидуальной воли, и без ее участия. Будет ли общая собственность приобретена сообща самими ее владельцами, которые делятся между собой, или нет, учредится ли опека завещанием, по закону или по распоряжению правительства, достанется ли наследство сообща нескольким наследникам по завещанию или без завещания -- это все равно; во всяком случае сущность обязательств, в силу которых происходят расчеты по опеке и при дележе общей собственности и общего наследства, будет одна и та же, разницы в них не окажется решительно никакой, и потому мы вправе заключить, что участие воли в создании этих обязательств, если оно и есть, вовсе не существенно, не играет главной роли и именно поэтому может быть, может и не быть. Но при ближайшем рассмотрении оказывается, что точно такую же роль играет индивидуальная воля и в обязательствах, возникающих из действительно оказанной услуги и из ошибочной уплаты или ошибочной отдачи вещи. Всякая действительная материальная вещественная услуга, хотя бы и совершенно неумышленная, непреднамеренная, сделанная по ошибке, без сомнения, установляет такое же обязательство, как и оказанная с сознанием и целью услужить; так, если посторонний по ошибке или недоразумению и вовсе обо мне не думая, заплатит за меня долг, то для меня столько же будет обязательно возвратить ему сделанную им в мою пользу издержку, как если бы мой знакомый или приятель, чтобы остановить продажу с публичного торга моего имения, заложенного в сохранной казне [10], поспешил внести из своих денег следующие с меня недоимочные платежи. Что касается до права требовать возвращения отданного или уплаченного без юридического основания, то и оно не вытекает именно из акта отдачи или уплаты, а из более общего начала, в силу которого несправедлива всякая выгода, полученная одним в ущерб другого, и несправедлив всякий ущерб, понесенный одним от корысти другого. В римском праве это начало прямо выражено словами: bono et aequo non conveniat, aut lucrari cum damno alterius aut damnum sentire alterius lucrum {Пусть не соответствует (принципам) блага и равенства ни получать выгоду с убытком (для) другого, ни ощущать (как) убыток выгоду другого (лат). -- В. Т.} -- и служит основанием обязательств даже в тех случаях, когда один несправедливо получает выгоду на счет другого вследствие естественного физического факта, без всякого участия воли; так, когда две вещи, принадлежащие разным хозяевам, соединяются сами собою таким образом, что отделить их одну от другой невозможно, а между тем, по началам гражданского права, владелец одной вещи делается вследствие этого хозяином обеих, то другой владелец, потерявший право собственности на свою вещь, может требовать от первого вознаграждения. Положим, например, что река, составляющая живое урочище между двумя частными владениями, переменила русло, так что через это одно владение увеличилось, а другое уменьшилось; по римскому праву, тот, чье владение увеличилось, становится собственником участка, который прибавился к его владению, но хозяин другого владения, уменьшившегося в объеме, имел право требовать от первого вознаграждения за эту прибыль. Пока у нас существовало крепостное право, такой же случай встречался, когда крепостные, принадлежавшие разным господам, во время бегов вступали между собою в брак; при возвращении их господам жена становилась крепостною того владельца, кому принадлежал муж, а бывший ее владелец получал вознаграждение. В обоих этих примерах воля совсем не участвует в установлении обязательств (воля крепостных, как известно, юридически не признавалась), а они, по существу своему, ничем не разнятся от обязательства возвратить неправильно полученное или уплаченное. Все это доказывает, что дозволенное действие, имеющее обязательство не целью, а лишь последствием, ни в каком случае не может быть основанием этого обязательства; оно тогда только может считаться источником права или юридического отношения, когда к тому направлено, чтобы произвести их; когда же выражение воли или вовсе не к ним относится, то она может быть только поводом, косвенным, побочным обстоятельством; называя известное выражение воли основанием известного права или юридического отношения, мы всегда при этом подразумеваем, что между актом воли и правом или юридическим отношением существует необходимая внутренняя связь; а если такой связи нет, то мы видим в действии не основание, не источник, не причину его, а случайный факт, который вызывает деятельность настоящей, истинной причины, или же видим в действии только признак, указывающий на существование причины, которую мы иногда не знаем. Поэтому, замечая известное правильное соотношение между такими-то нашими действиями и появлением таких-то прав или юридических отношений, но не видя между теми и другими внутренней, необходимой связи, мы должны, по правилам здравой логики, заключить, что между действием и возникшим после него правом или отношением есть посредствующее, соединительное звено или, может быть, несколько звеньев, в которых скрывается действительная причина, основание, источник возникшего права или юридического отношения. Выстрел из ружья всегда сопровождается дымом; между дымом и выстрелом есть, стало быть, известное правильное соотношение; но это само по себе еще не уполномочивает нас заключить, что дым есть причина выстрела. Один, многие или даже все владельцы общей дачи выразили желание размежеваться. Положим, что это желание не вызвано общей мерой правительства, а есть свободное, непринужденное изъявление воли совладельцев; вправе ли мы сказать, что расчеты, расплаты и тому подобные отношения, возникающие между ними вследствие специального размежевания их дачи, суть результат выраженной им воли? Очевидно, нет! Последняя сама по себе ни в каком случае не произвела бы между ними юридических отношений, если бы они не были участниками в общей даче; итак, общее владение, а не выражение воли есть в этом случае источник, основание юридических отношений, возникающих между совладельцами вследствие размежевания, а выраженное ими желание служит только поводом, который обнаруживает, что они по общей даче уже находятся между собою в обязательных отношениях, основанных не на договоре, а на факте совладения. Последнее и есть как бы посредствующее, соединительное звено между актом их воли и возникающими между ними обязательными отношениями. То же должно сказать о расчете между опекуном и бывшим у него в опеке по ее окончании, о расчете между совладельцами наследства при его разделе; во всех этих случаях не выражено воли, а существование опеки, существование общего наследства, каким бы образом они ни возникли, служит основанием обязательств.

Другой пример: мое стадо вытравило луг у соседа, и я обязан заплатить ему убытки; не я вытравил луг; я даже не пускал стада нарочно на участок соседа, чтобы причинить ему убыток; это сделалось помимо меня, не только без всякого злого умысла с моей стороны, но даже без моего ведома; моя вина в том, что мне следовало принять действительные меры, чтобы мое стадо не заходило в чужие владения и не могло нанести ущерб другим; я был неосторожен и потому в ответе перед соседями.

Итак, обязанность дать вознаграждение может иметь различные основания: или я прямо, с умыслом, с намерением, корыстным или злостным, произвел вред или убытки посредством домашнего животного -- в этом случае обязанность дать вознаграждение есть прямое последствие моего недозволенного действия; или мое домашнее животное нанесло ущерб только по моей неосторожности или оплошности, я, например, не имел пастуха при стаде, пустил последнее бродить без надзора и т. п. -- тут моя вина определяется ближайшим образом моей обязанностью принимать действительные меры, чтобы принадлежащие мне вещи не наносили никому вреда и убытков; без этой обязанности я бы не мог отвечать за потраву, если не произвел ее с умыслом; а действуй я с умыслом, было бы все равно, чьим бы я стадом ни вытравил луг, своим или чужим; итак, в первом случае при моей оплошности к обвинению меня привходит еще моя обязанность наблюдать за моими домашними животными; нарушение ее и есть причина, источник моей ответственности; выпустив эту обязанность, никак нельзя связать вред, нанесенный моим стадом без моего ведома, с обязанностью платить за потраву.

Вот это-то посредствующее, связующее звено и опускается часто из вида при исследовании причин или оснований обязательств. Когда дозволенное действие не имеет целью, а только последствием обязательное отношение, когда недозволенное действие совершено не тем, кто за него отвечает, каким образом могут они быть причиной, основанием обязательства сами по себе, без того посредствующего, связующего звена? А в последнем очень часто скрывается не индивидуальная доля, а другое какое-нибудь обстоятельство, которого мы не замечаем, и потому, пропуская его, приходим к ошибочному заключению, что частная доля всегда, во всяком случае есть основание, источник обязательства.

К чести римских юристов надо сказать, что они и не думали подводить юридические отношения, уподобленные ими контрактам, под какое бы то ни было общее начало, как делаем мы теперь. Стоит только внимательно взглянуть на quasi contractus, чтобы в этом убедиться. Quasi contractus, вместе взятые, не представляют ничего систематического, целого; есть много других обязательств, которые бы подошли к ним как нельзя лучше, но не включены в их число только вследствие исторических особенностей римского права; таковы, например, отношения, возникающие между соседними владельцами по восстановлению спорных меж или границ; таково право требовать от совершенно постороннего, не состоящего с ними ни в каком обязательстве, чтобы он показал или представил известную вещь, которая у него или в самом деле находится, или только предполагается, тому, кто имеет на нее право или основывает на ней какое-нибудь право, в противном же случае заплатить убытки, которые повлечет за собой отказ исполнить требование; таково право требовать от хозяина вещи, чтобы он показал ее по случаю какого-нибудь юридического отношения не с ним, а с третьим лицом; таковы обязательства, о которых мы уже упоминали, именно возникающие между двумя или несколькими лицами, когда принадлежащие им в собственность вещи без их предварительного согласия соединятся и образуют вместе новое, нераздельное целое; таковы отношения, возникающие по разложению убытков, понесенных вследствие выбрасывания части груза в море для облегчения судна во время бури и кораблекрушения; таково право требовать прохода и проезда через владения частного лица, когда дорога, лежащая по соседству, стала по какому-нибудь случаю непроходна и непроездна, и т. п. Все эти и подобные им права и отношения тоже не основаны на предварительном договоре, а либо на распоряжении суда (только в силу судебного постановления можно требовать от хозяина или владельца вещи, чтобы он предъявил ее), либо на внешнем, случайном факте. Но, оставляя в стороне эти обязательства и ограничиваясь лишь теми, которые по римскому праву считались как бы договорами, мы найдем и в них такое разнообразие, такую разнородность оснований, что без очевидной натяжки невозможно предположить, будто бы римские юристы составили эту группу обязательных отношений систематически, по обдуманному плану, имея в виду какое-нибудь одно общее начало. Против такого предположения говорит уже то, что все обязательства, уподобленные в римском праве контрактам и проступкам или винам, влекущим за собой обязанность вознаградить, означились в нем общим названием variae causarumfigurae, т. е. различные виды юридических оснований для иска. Невольно приходит на мысль, что на эту группу обязательств римские юристы смотрели как на какой-то складочный магазин, куда они отлагали постепенно все юридические отношения, которых не могли не признать за гражданские обязательства, но которые, однако, не подходили ни под понятие о договоре, ни под исторически сложившиеся виды гражданских проступков и вин. Ход рассуждений римских юристов об обязательствах этой группы, по-видимому, был следующим: все обязательства непременно возникают, должны возникать из договоров, или проступков -- это общее правило. Однако есть и такие, которые проистекают не из контрактов и не из проступков, а разными другими способами. Что с ними делать? Придумать для них особое начало? Это противоречило бы установившемуся понятию об обязательствах, да и подвести их под одно начало невозможно, потому что они, как мы видим, имеют, почти каждое, свое особое основание. Итак, оказалось необходимым прибегнуть к чему-нибудь другому; всего ближе представлялось приурочить эти исключения к господствующей теории и к общему правилу, смотреть на них, как будто они происходили из договоров и проступков; это было тем легче и удобнее, что юридические последствия их по справедливости должны быть те же самые, как если бы они действительно были основаны на договорах или проступках. Так, вероятно, родилось юридическое предположение, что они как бы договоры, как бы проступки -- предположение, которое совершенно удовлетворяло и тогдашней теории, и в особенности практическим требованиям, потому что не искажало на деле характера этих обязательств, а между тем юридически открывало возможность признать за ними силу и действие настоящих контрактов и гражданских проступков. Римские юристы со своей точки зрения, преимущественно практической, были совершенно правы, но нельзя сказать того же о современных юристах. Практический прием римлян они возвели, как мы думаем, весьма неудачно в теоретический принцип и тем затемнили настоящий смысл гражданских обязательств, сделали невозможным построение правильной их теории; а при важной роли, какую играет теоретический взгляд в новых европейских обществах, и в особенности при новейшей обстановке и условиях гражданского быта европейских народов, неправильное толкование римских учений имело и имеет очень вредные практические последствия. Что хотели, что могли хотеть римские юристы, называя известные обязательства как бы контрактами? Придать им юридический характер -- не более, и этой цели они вполне достигли. Мы же теперь, забывая эту главную их заботу, подкладываем им свои требования, воображаем, будто они задавали себе общий вопрос о теоретических основаниях этих обязательств, и доискиваемся, что в них, с этой точки зрения, есть общего с контрактами. Внимательное рассмотрение quasi contractus и других, очень с ними сходных обязательств, показывает, как ошибочны эти искания. Основаниями обязательств могут быть, как мы видели, не только контракты, не только проступки и вины, не только дозволенные, односторонние изъявления воли, но и судебные постановления, и административные распоряжения (например, назначение опекуна), и, наконец, случайные и неслучайные материальные факты.

Самым наглядным, осязательным доказательством, что далеко не все обязательства, даже по римскому праву, проистекают из индивидуальной воли, служит целый особый отдел обязательств, возникающих вследствие судебного рассмотрения и решения спорных дел. В Юстиниановых Пандектах (кн. 44, тит. 7) [11] говорится об обязательствах и исках вместе, потому что их юридический характер и последствия одни и те же, несмотря на то, что основания весьма различны. Чтобы понять это различие, необходимо припомнить, что у римлян иск (actio) проходил две процедуры. Тому, что мы называем процессом, предшествовало его предварительное юридическое установление и определение; при участии тяжущихся сторон приводилось в известность, кто с кем имеет процесс и о чем именно, на чем иск основан, т. е. есть ли для процесса законное или справедливое основание, и какое должно быть решение в случае, если жалующийся или тот, на кого он жалуется, окажется правым или виноватым. Это необходимое приготовление процесса ставило для него заранее рамки, в которых он должен был двигаться, создавало для него формулу, которую применить к делу, осуществить должен был судья, смотря по тому, что по судебному производству окажется. С этой, собственно, минуты претензии истца обращались в иск в настоящем, техническом смысле слова. Установленный, оформленный процесс или, что то же, иск делается предметом судебного рассмотрения; тяжущиеся приводили свои доказательства и опровержения, судья удостоверялся в их основательности, в степени их убедительности, взвешивал их и постановлял решение. Итак, при обыкновенном порядке судопроизводства первая процедура установляла претензию истца, определяла ее, давала ей точную форму, вторая состояла в рассмотрении обстоятельств дела и решений на основании их, кто прав, кто виноват. Обе процедуры были сначала совершенно различны и даже производились перед различными лицами; право установлять процесс и определять его формулу принадлежало претору [12] или лицу, облеченному публичной властью указывать право, назначать судью; рассматривал же и решал дело судья. Первая процедура оканчивалась установлением формулы для дальнейшего производства дела в определенных ею границах, перед судьей; вторая -- решением, произносимым судьей. Каждая из этих процедур заключением или окончанием своим установляла особое обязательство между тяжущимися сторонами. При окончании производства перед претором тяжущиеся обязывались признать спорное между ними дело таким, каким оно окажется по решению судьи; через это претензии тяжущихся в том виде, в каком они были заявлены перед претором, теряли свою юридическую силу; место их заступали взаимные их претензии в том виде, как они были установлены, определены, формулированы претором. То же самое происходило и после постановления судьей решения: взаимные претензии тяжущихся в том виде, как они формулированы претором, погашались, и место их заступало решение судьи, которое определяло их уже так, как они должны были быть приведены в исполнение, осуществлены наделе. С первого взгляда может показаться, что предположение таких обязательств между тяжущимися, из которых последующее отменяет и заменяет предыдущее, не более как пустые юридические тонкости; но в действительности оно совсем было не так. Представление претензий перед претором предполагает уже, что между тяжущимися, недовольными друг другом, существует какое-то, действительное или мнимое, юридическое отношение. Претор, разобрав эти взаимные притязания, произносил приговор, основательны они или нет, и определял, в чем именно они состоят. Этот приговор придавал явленным перед ним претензиям обязательный юридический характер; после такого приговора тяжущиеся не могли ссылаться на то, что они друг друга взводили перед претором, а должны были вести между собой процесс перед судьей в том виде, в тех условиях, какие указаны претором; след<овательно>, нельзя считать юридическим хитросплетением, когда говорят, что претензии спорящих сторон в том виде, как они выражены ими до приговора претора, погашены, отменены, не имеют никой юридической силы; если бы они могли быть возобновлены перед судьей, то все значение процедуры перед претором потеряло бы свой смысл, как будто бы ее вовсе не было. Точно так же нельзя считать юридическим крючкотворством, что судебным решением отменялось обязательство, установленное между тяжущимися претором, и заменялось другим, выраженным в судебном решении, ибо после судебного решения, когда оно раз вошло окончательно в законную силу, нельзя больше ссылаться на приговор претора, ни на то, что происходило перед судьей; судебное решение, окончательно вошедшее в силу, юридически взаимные отношения тяжущихся, отношения, отныне обязательные для них, независимо от всего того, что происходило между ними прежде, начиная с заявления их претензий перед претором.

Спрашивается теперь: что же, собственно, такое эти обязательства, установляемые ходом процесса? Можно ли видеть в них результат индивидуальной воли тяжущихся? Без сомнения, нет. Юридическое отношение, которое подало повод к процессу, может быть делом нашей воли, нашего произвола, хотя оно и не есть непременно такое; свойство, характер этого отношения определяют, какого оно рода. Далее: начать или не начать гражданский процесс зависит совершенно от усмотрения истца, и, следовательно, всегда есть дело его свободной воли или произвола. Но уже для ответчика это не так; он должен явиться к суду по вызову, иначе потеряет свое мнимое или действительное право без суда; следовательно, если он не хочет этого, то вынужден подвергаться процессу. И вот оба тяжущиеся перед претором и потом перед судьей. В том и другом случае они, разумеется, участвуют в производстве, предъявляют свои права, свои доказательства, основания, возражения; не от них, не от их воли зависит произнести, в чем же именно должны состоять их взаимные обязательные отношения -- это дело претора и потом судьи. Следовательно, обязательства такого рода ни в каком случае не могут считаться произведением воли, произвола тяжущих, а создаются публично судебной властью. Напрасно нам будут возражать, что судебная власть в этом случае только придает обязательную силу спорному праву; это справедливо, но не опровергает того, что мы говорим. Тяжущиеся представляют себе свои права вполне или отчасти не такими, какими они оказываются по судебному приговору, иначе между ними не было бы процесса. Представляя их себе иначе, они, чтобы осуществить их, должны подчиниться приговору суда, который определяет, каковы эти права на самом деле, и определяет непременно несогласно, если не совсем, то хоть с некоторыми из претензий одного из тяжущихся, а нередко и обоих. В этом виде их взаимные юридические отношения становятся для них обязательными, а эти отношения не те, какими должны бы быть, судя по предъявленным ими требованиям, и определены в этом обязательном для них виде не их волей, не их усмотрением, а судом, судебной властью.

Таким образом, перед нами открывается целый, весьма обширный и разнообразный отдел, целая особая категория обязательных юридических отношений, которые, по римскому праву, считались тоже как бы договорами, как бы контрактами, т. е. имели все юридические последствия договоров, не будучи, однако, на самом деле контрактами, но выражениями публичной деятельности суда.

Припомним в заключение, что приведенные нами выше из римского права примеры обязательств, возникающих независимо от нашей воли из материальных фактов, не случайные, отрывочные, исключительные явления, а повторяются в ежедневной действительности тысячи раз в самых разнообразных видах и могут быть возведены к общим началам, которые применяются в известных случаях постоянно и правильно. Обязательства ведь существуют между людьми и по поводу предметов, имеющих материальную ценность, как-то: по поводу вещей в собственном смысле, услуг, действий и т. п.; лица, однако, могут изменяться или перестают вовсе существовать независимо от их воли; с тем вместе изменяются или делаются невозможными и те услуги, те действия их, которые имеют по преимуществу личный характер, т. е. которых свойство, достоинство, качество неразрывно связаны именно с такою-то личностью (например, услуги известного художника, ученого и т. п.). Далее: внешние предметы возникают, разделяются, соединяются, изменяются и уничтожаются очень часто совершенно независимо от нашей воли либо случайно, либо вследствие внутренних законов их физического быта и развития. Все эти перемены могут иметь и при известных условиях имеют влияние на обязательства, изменяют или вовсе прекращают существующие, установляют новые -- силою самого факта, нисколько не зависящего от чьего-либо произвола или усмотрения. Вот еще целый огромный ряд явлений в сфере обязательств, противоречащий мнению, будто бы они -- создание исключительно индивидуальной воли.

После всего сказанного мы считаем себя вправе заключить, не боясь опровержений, что вообще юридические отношения, причисляемые к гражданскому праву, возникают, продолжаются, прекращаются не только вследствие изъявления или выражения воли, но также вследствие закона, правительственных распоряжений и мер, публичных действий судебной власти, вследствие уже существующих других юридических как их необходимое последствие, наконец, вследствие случаев или фактов, в которых воля людей вовсе не участвует. Так по всем законодательствам, так и по римскому праву. Утверждать, что одна воля есть источник гражданского права, можно только перетолковывая основания гражданских отношений, делая натяжки, пускаясь в юридические тонкости, ошибочность которых не выдерживает даже легкой критики. Конечно, исключив все, что производит, изменяет и прекращает гражданские права помимо индивидуальной воли, можно смело доказывать, что она и служит источником и основанием гражданских прав; но по этой методе можно, пожалуй, доказать, что человеческое тело состоит только из одной ноги, потому что если исключить голову, руки, туловище и вдобавок еще одну ногу, то затем уж, конечно, ничего больше, кроме другой ноги, и не остается.

Итак, гражданское право не есть исключительная область индивидуальной воли и свободы. Оно столько же создание необходимостей разного рода -- общественной, государственной и природной, физической -- сколько нашего личного усмотрения и произвола. Мысль разграничить гражданское право от государственного на основании различия и свободы, точно так же, как сопоставление и противоположения публичного и частного, внушена тщетными и напрасными исканиями среды, где бы наша воля и произвол могли осуществиться безгранично, без всяких стеснений, тщательными, напрасными попытками отделиться от общественной и государственной сферы и застраховаться от нее. Эти стремления, о которых мы уже говорили выше, ничем не оправдываются, потому что вытекают из совершенно ошибочного взгляда на общественные и государственные элементы, их роли, их призвание, их отношения к действительной, ежедневной жизни, к частным, приватным интересам. Мы не можем довольно настаивать на том, что мысль выгородить частный быт из публичного и общественного коренится в одностороннем взгляде на общественные, государственные элементы с точки зрения частных, приватных интересов и отношений; но с этой точки зрения публичные элементы сами принимают приватный характер, и мы таким образом попадаем в заколдованный круг, который никак не можем переступить; ища государственные элементы, мы, с этой точки зрения, нигде их не находим и не найдем, тогда как они всюду присутствуют, везде и во всем действуют. Только грубая, материальная форма, в которой государственность всюду сначала является, объясняет, не оправдывая, это странное недоразумение. Мы понимаем, как оно могло появиться в Римской империи и обратиться в теорию, которая по тому времени была, пожалуй, и очень естественна; мы тоже понимаем, как такое недоразумение могло продержаться у новых народов европейского материка, пока у них государственность еще боролась со светской властью Церкви и с феодальными учреждениями; наконец, мы понимаем, что и после, когда нужно было еще очищать общественную почву от нагроможденных развалин прошлого, римские учения о публичном и приватном, римское противоположение государственного частному были не только возможны, но относительно даже полезны. Но теперь в континентальной Европе они уже обратились в древность, перешли в область археологии; их держат по привычке, по преданию; а между тем эти предания уже стесняют здоровое, нормальное развитие современной европейской жизни, затемняют понятия и вносят в учение гражданского права большую путаницу, которая грозит наводнить правоведение противоречиями и нелепостями. Что подумать, например, встречая в сочинении одного из знаменитейших современных знатоков гражданского права попытку взглянуть на личность с точки зрения имущественных прав, объяснить ее -- страшно выговорить -- правом собственности человека на самого себя! Поневоле скажешь, что кроме поэтических вольностей есть и юридические! Не Геркулесовы ли это столбы, показывающие, что римские понятия совершили в сфере права полный свой кругу континентальных европейских народов и скоро должны обратиться в своей непосредственной форме в воспоминание? Англия, шедшая другим путем юридического развития, никогда не переставала смотреть на римское право как на иностранное, счастливо миновала римское разграничение публичного права от частного, сделавшееся на европейском материке источником бесчисленных юридических ошибок и заблуждений. Вспомнить только объяснение общежития и государства с точки зрения договора, определение личных отношений супругов и их взаимных прав и обязанностей по юридическим началам контракта, громадное развитие административной юрисдикции вследствие того, что множество приватных гражданских отношений отнесены к публичному праву и как публичные изъяты из подсудности обыкновенных судов, -- и мы поймем, сколько зла и бед внесло в европейский быт запоздалое и цепкое хранение отживших юридических понятий, относящихся к другому миру, к другим обстоятельствам, выведенных из совершенно иных воззрений. Разграничение индивидуальной свободы и общественной государственной необходимости на две разомкнутые области есть мечта, и притом мечта вредная и для государственного, и для частного быта. Личная свобода обеспечивается, насколько она возможна и необходима в общежитии, вовсе не отмежеванием частных отношений от государственных элементов, а правильным сочетанием тех и других.


IV


Недостаток точного определения гражданского права, неизвестность, какие еще оно имеет отличительные, характеристические признаки, -- все это отражается и в его названии, и на его содержании.

Почему называется это часть законодательства и правоведения гражданским правом? Что значит это название? Чтобы понять это, надобно наперед знать, что слово "гражданский" есть буквальный перевод римского civilis, что civilis происходит от слова civis, гражданин; итак, гражданское право, судя по названию, должно бы обнимать все права, все юридические отношения граждан, какие бы они ни были. Так действительно и понимали римляне; но теперь значение гражданского права совсем не то; права и отношения, которые называются гражданскими, составляют только часть, отдел всех прав и юридических отношений граждан; а какую именно и почему ту, а не другую, -- это, как мы видели, остается неопределенным.

Явная несообразность переводного названия, которое совсем не то значит, что подлинное, и собственно ничего не выражает, заставила подумать о другом, более точном. Гражданское право стали называть "частным", "приватным" в отличие от государственного или публичного. Но мы видели выше, как сбивчивы и шатки представления о различии публичного и приватного, в каком смысле ни взять эти выражения, поэтому название гражданского права "частное", "приватное" нельзя признать ни более точным и определительным, ни вообще более удачным.

Если от названия мы перейдем к содержанию и станем в них искать ответа на вопрос, что же такое гражданское право, то и эти поиски не приведут нас ни к чему. Теперешнее содержание гражданского права очень разнокалиберно и потому никак не сводится в одно целое. Чтобы в этом убедиться, стоит только внимательно разобрать состав нынешних учебников гражданского права, который во всех один и тот же и различается только расположением частей да подробностями изложения. Состав этот следующий.

I. Общая часть. Это введение в систему гражданского права, в котором излагаются общие основания, правильные условия гражданских прав и юридических отношений, то, что предполагается в каждом из них и потому должно быть известно заранее. Эти условия или предположения суть: лица, имеющие и состоящие в гражданских и юридических отношениях; предметы этих прав и отношений; общие свойства гражданских прав и гражданских юридических отношений; общие их черты, повторяющиеся во всех, несмотря на чрезвычайное их разнообразие. Такие общие свойства и общие черты заметны в том, как эти права и отношения установляются или возникают, существуют, прекращаются и охраняются или защищаются. Сообразно с этим общая часть говорит, во-первых, о так называемой гражданской правоспособности, т. е. о том, кто и в какой мере может иметь гражданские права, в чем состоят ограничения правоспособности и отчего они зависят, в какой мере может лицо, имеющее гражданские права, само, лично пользоваться ими или же должно быть представляемо другим лицом (напр<имер>, малолетние, сумасшедшие и т. п.); во-вторых, о предметах гражданских прав и юридических отношений, свойствах этих предметов и о том, в какой мере и степени они могут подлежать гражданским правам; в-третьих, общие положения о самих гражданских правах и отношениях, их начале, продолжении (пользовании ими), прекращении, охранении, защищении и восстановлении.

П. Особенная часть, или сама система гражданского права. Здесь рассматриваются разные роды гражданских прав и юридических отношений. Главные подразделения их суть: права вещные или имущественные, права по обязательствам, права семейные и права по наследованию. Различие между учебниками в обработке этой части состоит существенно в разной группировке прав; так, в одних залог и заклад излагаются в виде самостоятельных вещных прав вместе с этими правами; в других они как способы обеспечения обязательств входят в учение об обязательствах; наследственное право иными не признается за самостоятельный разряд гражданских прав и рассматривается только как один из способов приобретения имущественных прав, почему и включается в учение о последних; некоторые образуют из обязательств, возникающих из судебного производства спорных дел, особую группу или категорию обязательств. Смотря по взгляду, каждый составитель учебника разнообразит обыкновенное содержание гражданского права, располагает его так или иначе. Знаменитый боннский профессор Бёкинг [13] придумал свою особую систему, в пользу которой говорит многое. Общая часть содержит у него то же, что у других, но называется очень правильно "предположения (Vorausseztungeri) гражданского права"; в этом проглядывает мысль, что первая, или общая, часть не принадлежит, собственно, к составу гражданского права и содержит в себе лишь то, что необходимо знать, чтобы изучить его, без чего оно непонятно и немыслимо. Также основательны и удачны отступления, сделанные Бёкингом от общепринятого расположения предметов в особенной части; все гражданские права и юридические отношения он разделяет на простые и сложные и относит к первым вещные права, права по обязательствам и права семейные, а ко вторым -- имущественные права, возникающие из семейных отношений, наследственное право и виды исковых прав, т. е. виды обязательств, возникающих из судебного рассмотрения и решения спорных дел. Мысль отделить простые гражданские права от сложных, которые обусловливаются, кроме общих свойств гражданских прав и отношений, еще особенными свойствами тех, из которых они ближайшим образом возникают, с которыми тесно связаны, которые потому их определяют и дают им особенную печать, кажется нам очень счастливой. Все эти частные различия, относительно довольно важные и во всяком случае интересные, не мешают, однако, чрезвычайному сходству, даже совершенной одинаковости учебников в главном и существенном, а именно в решении вопроса, что должно входить в состав гражданского права, из чего образуется его содержание. В этом отношении учебники совершенно согласны между собой.

На чем основано это полное согласие? Нет сомнения, что внешние причины играют в этом первую и главную роль. Некоторые части бывшего римского права получили мало-помалу в Западной Европе обязательную силу; эти части и удержали название гражданского права, которое у римлян относилось ко всем вообще правам римских граждан и в этом смысле было гораздо точнее и понятнее. Части или отрывки римского гражданского права, получившие значение действующего закона, стали объяснять, потом излагать систематически; после старались разными соображениями оправдать и теоретически такое, на самом деле случайное, соединение разнородных и разнохарактерных юридических учений в одно целое. Мы называем их соединение случайным именно потому, что бывшее римское право стало в Западной Европе обязательным не в полном своем составе, а частями, которые правильно или неправильно казались применимыми к новому европейскому быту. Эти части, выхваченные из общего состава римского права и соединенные вместе, уже не могли представлять органического целого, как римское право в полном его составе, тем более что практические соображения, а не общие теоретические основания руководили выбором римских юридических учений, которые получили у новых народов силу закона и образовали теперешнее гражданское право.

Вот как последнее сложилось и вот почему учебники не спорят о том, что входит в его состав. Содержание его определено заранее, дано источниками, именно римским правом, точнее сказать, частями, урывками, клочками римского гражданского права, которые доныне имеют в Европе практическое значение и которые объясняются, разрабатываются в учебниках. Зная это, можно уже a priori заключить, что содержание теперешнего, случайно так называемого гражданского права не может представлять систематического, стройного целого, проникнутого общим началом или хоть несколькими общими началами. И оно действительно так и есть. Как ни ломаешь себе голову, чтобы открыть теоретическое единство этой амальгамы, этого пестрого набора разнородных учений, -- ничего не придумаешь.

Первая, общая часть, говорят, содержит общие учения гражданского права, которые Бёкинг совершенно справедливо называет предположениями, предпосланиями. Каждая наука по своей связи с другими имеет такие предпослания -- начала и учения, которые, собственно, относятся к другим наукам, но в общих своих результатах служат основанием, исходной точкой для других наук; так, астрономия предполагает математику, патология -- анатомию и физиологию, агрономия -- химию, наука о финансах -- науку о народном хозяйстве и т. п. В этом смысле мы бы находили совершенно естественным изложить в начале учебников гражданского права в виде необходимых предварительных сведений известные учения и начала публичного права в главных результатах, насколько необходимо, чтобы понять последующие учения собственно гражданского права; мы бы видели в этом очень хороший педагогический прием, чтобы приготовить читателя, сколько необходимо, к науке гражданского права, т. к. без того вовсе не знакомому с этою отраслью права трудно было бы в ней найтись. Но общая часть имеет в учебниках гражданского права совсем не одно это исключительно педагогическое назначение; она играет еще и роль как бы необходимой составной части самого гражданского права; предметы исследуются в ней со всей подробностью, по источникам наравне с предметами особенной части. Что общая часть считается составной частью гражданского права, -- это всего лучше доказывается тем, что она нигде больше, кроме учебников гражданского права, и не излагается в такой подробности; стало быть, служит в них не введением, не для сообщения необходимых предварительных сведений, а, напротив, сама предполагается во всех других отраслях правоведения, как уже известная из гражданского права. Это обстоятельство совершенно изменяет вопрос, представляет дело совсем в ином свете. Когда нам говорят, что общую часть нужно сперва узнать, чтобы понять гражданское право, мы с этим совершенно согласны; но когда с предварительными сведениями обращаются как со специфическим предметом гражданского права, то мы не можем себе представить, на каком теоретическом основании это делается, а видим в этом источник бесчисленных недоразумений, ошибок и заблуждений в области права.

Способность иметь гражданские права находится в тех или других гражданских юридических отношениях самому, или обязательно посредством других, или при обязательном же участии других, ограничения этих видов гражданской способности -- все это предположения, условия, при которых гражданские права и отношения возможны, без которых они немыслимы; когда нет лиц, способных иметь права, быть в юридических отношениях, то нет ни прав, ни отношений. Но гражданская правоспособность есть только один вид разных правоспособностей лиц в обществе и государстве, потому что есть еще и правоспособность в качестве члена общины, сословия, государства, Церкви; есть и правоспособность индустриальная -- по занятию разными отраслями производства и промышленности; есть даже правоспособность в отношении к преступлениям и проступкам, в том смысле, что вменяемость недозволенных действий и подсудимость их, смотря по лицам, бывает разная, и т. п. Все эти разные виды правоспособности, вместе взятые, составляют особое учение, к которому гражданская правоспособность относится лишь как часть к целому; целое же учение о правоспособностях разного рода относится вовсе не к гражданскому, а к публичному праву как одно из общих, основных условий гражданского и государственного общежития. В этом учении разные виды друг друга поясняют и дополняют, потому что разные правоспособности находятся между собою в связи и очень часто зависят одна от другой; у нас, например, гражданская правоспособность во многих случаях зависит от индустриальной, индустриальная -- от сословной и т. д. Выделить, что нужно, из общего учения о правоспособности и поместить с педагогической целью во введении к гражданскому праву можно и должно, но нельзя включать в его состав, иначе гражданская правоспособность легко может представиться, да уже и не раз представлялась в виде какого-то особого гражданского права, личность -- в виде права собственности лица на само себя, а гражданская свобода -- в виде вещи, только неизвестно, какой именно, потому что ни к движимым, ни к недвижимым, ни даже к правам, каковы, например, гражданские обязательства и иски, нельзя же ее причислить. С такими нелепостями наука долго няньчилась, не зная, с какой стороны к ним подойти! Если бы правоспособность не как право, а как общее, основное условие, предположение прав, как почва, на которой они вырастают и существуют, то подобные нелепости были бы немыслимы. А как условие, предположение, почва прав и юридических отношений правоспособность есть предмет не гражданского, а публичного права. То же самое должно сказать и о вещах -- предметах гражданского права, гражданских юридических отношений. Одной своей стороной они касаются гражданского права, но только одной; всеми прочими они входят в другие, бесчисленные выражения общественной и государственной жизни и, с точки зрения каждого из них, определяются юридически особенным образом, потому что вещи -- тоже одно из общих, основных условий общежития и государственности; вещи можно рассматривать в отношении к их производству, потреблению, обращению, в отношении к религии, нравственности, личной и имущественной безопасности, с точки зрения медицинской, финансовой, хозяйственной, политической и т. п.; со всех этих разных сторон они различным образом определяются законом и административными мерами; следовательно, и учение о вещах, подобно учению о лицах и их правоспособности, составляет тоже особое учение, принадлежащее к публичному праву, и только один его отдел, именно вещи как предмет гражданских прав и юридических отношений, следует изложить во введении к гражданскому праву; присваивать же последнему исключительно все учение о вещах по примеру теперешних учебников или воображать, что это учение только и ограничивается тем отрывком из него, который теперь помещается в учебниках гражданского права, -- такая же большая ошибка, как считать учение о лицах и правоспособности составной частью этого права.

Последний отдел общей части излагает, как мы сказали, учения о правах и юридических отношениях вообще. Если учения о лицах и вещах не принадлежат к составу гражданского права, то общие учения о правах и юридических отношениях -- и подавно. О чем говорится в них? Во-первых, о праве в его внешнем (объективном) определении, т. е. о праве в смысле обязательного правила, именно: о силе и действии, происхождении, изменениях, отмене и применениях; во-вторых, о праве в смысле принадлежности лиц (в субъективном смысле), именно понятие о нем в этом значении и виде, установление его и прекращение; в-третьих, о пользовании правами и защите их: о способах сохранения и обеспечения прав, о пользовании ими, о соединении различных прав на один и тот же предмет в одном лице и о столкновении одного и того же права на один предмет, когда оно принадлежит разным лицам; о способах защиты: самоуправстве, судебном рассмотрении и решении и о чрезвычайных способах защиты: удержании вещи и вводе во владение по распоряжению суда и о приведении дела или права в первобытный вид. Все эти предметы излагаются в учебниках, конечно, только в применении к гражданскому праву, но ведь каждый из них столько же относится сам по себе и ко всем другим отраслям права; разве каждое право и юридическое отношение, какое бы оно ни было, точно так же не определяется обязательными правилами и не есть в то же время чья-нибудь принадлежность? Разве оно в последнем значении не имеет во всяком случае своего начала и своего конца, своих известных способов осуществления, сохранения, обеспечения и защиты? Стало быть, учение о праве или о юридических отношениях вообще как учение о лицах и вещах должно быть общее и в этом виде принадлежит к публичному праву; только главу, излагающую их в применении к гражданскому праву, полезно поместить во введении к гражданскому праву вместе с другими предварительными и приготовительными сведениями.

Таким образом, вся первая, общая, часть учебников гражданского права, собственно не принадлежит к нему. Предметы, которые в ней излагаются, на самом деле шире, значительнее, чем являются в учебниках; они специализированы только вследствие того, что считается, по недоразумению и ошибке, исключительным предметом гражданского права; если же вместе с Бёкингом видеть в предметах общей части только введение к системе гражданского права, необходимое к ней предпослание, то в этом смысле общая часть неполна, недостаточна; гражданское право предполагает многое, о чем в ней не говорится ни слова, а между тем было бы совершенно необходимо сказать, ибо без этого многое остается непонятным и необъяснимым. На чем, например, основано право прохожего и проезжего требовать от частного владельца, чтобы он пропустил его через свой участок, когда большая дорога, лежащая подле, обрушилась или вообще стала непроходима? Этого общая часть не объясняет, даже не дает никаких средств, никаких намеков на объяснение. На чем основано право требовать от постоянного, кто бы он ни был, с которым не имеем никаких отношений, чтобы он показал свою или вообще имеющуюся у него вещь? Нам скажут: на судебном определении? Но это не решает вопроса. Суд, постановляя об этом определение, поступает же на каком-нибудь справедливом основании, а его-то из общей части совсем не видно. Спросим далее, почему вещные права обязательны для всех и каждого, вследствие чего я не имею права требовать свою вещь обратно даже от того, кто самым добросовестным и законным образом приобрел ее от постороннего лица, а не от меня, и со мной вообще не имел никаких отношений? Дает ли общая часть ключ к решению этого вопроса? Тоже нет. Причина недостаточности, неполноты общей части в учебниках гражданского права именно в том и заключается, что главное и существенное ее назначение -- представить общее предположение, основания или начала, которыми гражданское право обусловливается, -- не понято. Все гражданские права и отношения без изъятия вырастают на почве общественности; вне общества и государства они невозможны и даже немыслимы; но организованные общежития установляют между людьми известные общие взаимные права и обязанности, которые предполагаются во всех частных, особенных правах и юридических отношениях и в этом смысле им предшествуют; без них многие из последних совершенно непонятны, как доказывают приведенные примеры. Эти общие права и обязанности, существующие в силу устроенного общежития и при-надлежания тоже к публичному праву, не были бы опущены из вида в учебниках гражданского права, если бы последнее не считалось, как мы видели, исключительной областью индивидуальной деятельности, если бы не предполагалось, будто эта область составляет сама по себе какое-то замкнутое и самодовольное целое. Никак не хотят видеть, что частные, гражданские отношения не более как узоры на общем фоне общественности, то же, что краски в картине, что волны в море. Отсюда и общая часть, неправильно перенесенная из публичного права в гражданское, совсем имеет не тот вид, какой бы должна была иметь; она теперь только неполный и искаженный отрывок из учений публичного права, которое без этой необходимой составной своей части, в свою очередь, выходит тоже неполным и недостаточным.

Перейдем теперь ко второй, особой части, содержащей, как сказано, разные роды и виды гражданских прав и отношений. Здесь тотчас же невольно останавливают на себе внимание семейные права: брак, родительская власть, союз родственный, опека и попечительство. Что общего имеют все эти права и отношения с правами имущественными, с правами по обязательствам, с юридическими отношениями, возникающими при переходе прав по началам наследования? Решительно ничего, ни по характеру, ни по свойствам. Семейные права и отношения, без сомнения, имеют влияние на правоспособность, могут быть источником, основанием особого рода имущественных прав и обязательств; но разве это уполномочивает включать их самих в гражданское право, называть их самих гражданскими правами, гражданскими юридическими отношениями? Имущественные права имеют предметом физические вещи и ценности, обязательства имеют предметом услуги всякого рода тоже, когда они представляют материальные, вещественные ценности. Какие же вещи и вещественные ценности составляют предмет брака и родительской власти? Мало того: что же собственно юридического в сущности брачного союза и союза родителей и детей? Решительно ничего. Они не поддаются ни под какие юридические определения и потому лежат вне области права; они только снаружи обставляются юридически; их начало и прекращение подводится законом под юридические нормы; затем в тех случаях, когда внутренняя, нравственная связь, которая составляет их сущность, пренебрежена, когда являются семейные несогласия и раздоры, идущие так далеко, что члены семьи посягают на честь, личную и имущественную неприкосновенность друг друга, -- тогда, но только тогда законодательство вмешивается в семейные отношения, на деле уже переставшие быть семейными, и, сообразуясь с сущностью семейных связей, насколько ее можно уловить во внешних формах и признаках, определяет юридически взаимные права и обязанности членов семейства. Эти определения -- лишь очень далекий, слабый отголосок семейных отношений, едва-едва их напоминающий, потому что все юридическое, по существу своему, более разделяет, чем соединяет, или же соединяет внешним образом то, что само по себе отдельно и разрозненно; как же может оно дать и приблизительное понятие о связях, основанных прежде и больше всего на взаимной любви и преданности, следовательно, именно на единении? Оттого-то юридические определения семейных отношений вступают в силу лишь в тех случаях, где последних на деле уже нет; а где они действительно существуют, там юридические их определения не имеют приложения, потому что семейные союзы и юридические отношения взаимно исключают друг друга.

Итак, ни по предмету, ни по характеру семья и семейные союзы не имеют ничего общего с прочими юридическими отношениями, и если отчасти понятны исторические причины, почему у римлян они входили в состав гражданского права в тогдашнем смысле этого названия, то нельзя поистине не удивляться, каким образом они до сих пор причисляются к гражданским правам и отношениям, хотя бы даже в том несвойственном семье, недостаточном, ненормальном, искаженном виде, в каком она является в юридических определениях? Не распространяясь о союзе родственном, который тоже входит лишь одной своей стороной в гражданское право, именно как источник, основание, условие гражданских прав и отношений, перейдем к опеке и попечительству. Их характер -- опять совсем особый и имеет мало общего с семейными правами, с одной стороны, с правами и отношениями имущественными и по обязательствам -- с другой. И опека, и попечительство дополняют только в различной мере и степени неспособность людей лично и самостоятельно пользоваться своими правами, распоряжаться своими делами и имуществом по своему усмотрению. Опека отчасти заменяет родительскую власть только для круглых сирот; по нашему законодательству она, впрочем, и для круглых сирот назначается только, когда у них есть какое-нибудь имущество; во всех других случаях она не имеет с нею ничего общего, поэтому-то родители могут быть вместе и опекунами своих детей. При таком значении опеки и попечительства никак нельзя понять, почему они до сих пор продолжают включаться в гражданское право и именно в разряд семейных прав. Не странно ли видеть, что опека над умалишенными и слабоумными, даже опека над мотами и расточителями стоят в учебниках в одной рубрике с опекой и попечительством над малолетними и несовершеннолетними и в одном разряде с браком и родительской властью? Как не назвать такой состав гражданского права разнокалиберным! Что же общего между отношениями по имуществам и по обстоятельствам с отношениями по дополнению неспособности лица самостоятельно управлять собой и своими делами? Опека и попечительство, как и семья, могут установлять юридические отношения; но здесь речь идет не об этом их последствии, а о них самих и их существе, независимо от необходимого и возможного их действия и влияния.

Вот соображения, по которым весь разряд семейных прав в полном его составе не должен бы относиться к гражданскому праву и принадлежать к другим отделам законодательства и правоведения. Опека и попечительство по цели, для которой учреждаются, входят в учение о правоспособности, которая, как известно, бывает юридическая и так называемая физическая. Первая состоит в юридической способности иметь права, находиться в юридических отношениях; так, достигший восемнадцатилетнего возраста имеет право вступать в брак; кому исполнилось семьдесят лет, тот теряет это право, и т. п.; фактическая правоспособность предполагает, что имеющий право (юридически правоспособный) настолько зрелый умом и волей, что может сам по своему личному усмотрению пользоваться своими правами, не нуждаясь в чужой помощи; этой способности не имеют дети, умалишенные, слабоумные; имеют, но не в полной мере лишенные некоторых важнейших чувств, например глухонемые, глухослепые, легко подвергающиеся обманам. Над всеми этими лицами учреждается опека или попечительство; это установление совсем не частное, не приватное, а публичное, и как состоящее в теснейшей связи с правоспособностью относится к ней и должно излагаться вместе с ней.

Другое представляет брак и союз родителей. В той недостаточной и несвойственной им, по их сущности, форме, в какой они являются в законодательстве, именно в виде внешних юридических отношений, они ставят человека в известное общественное положение, имеющее, с юридической точки зрения, много общего с положением, которое рождается вследствие принадлежности общине, званию, сословию, государству, к известному исповеданию; общественное положение и есть именно то, что римляне называли status и к видам которого очень справедливо причисляли тоже и фамильное, и семейное положение (status familiae); оно, как и все другие общественные положения, которые мы исчислили, может быть источником и основанием различных гражданских прав и юридических отношений, установлять их, видоизменять, прекращать, не будучи само ни гражданским правом, ни гражданским юридическим отношением, а лишь известным общественным состоянием. Около него группируются сообразно с его особенностями и основные гражданские права и отношения, им изданные, носящие на себе его печать и которых бы не было в этой форме, если бы оно не существовало; поэтому Бёкинг совершенно прав, отделяя в особые группы сложные гражданские права, т. е. такие, в которых общие свойства прав и отношений получают особый оттенок от основания, под влиянием которого они сложились. Такие группы сложных гражданских прав и отношений образуются около всех важнейших начал общественного и государственного быта, в том числе и около семьи, которая занимает между ними одно из первых мест. Как известное общественное положение или состояние, союз брачный, союз родителей и детей и союз родственный должны быть перенесены в том виде, как они определяются юридически в учении о состояниях, разумея под "состояниями" не одни общественные разряды, классы или сословия, как понимает их Свод Законов, а всякое общественное положение в государстве, какое бы ни было, если оно только юридически определено и имеет, тоже юридически, влияние на правоспособность, с которой состояния в этом более общем смысле имеют самую близкую, тесную и необходимую связь.

Итак, вот сколько разнородных предметов входят теперь, по ошибке или по недоразумениям, в состав гражданского права и считаются его существенным содержанием, тогда как на самом деле они принадлежат к публичному праву. Мудрено ли, что различие между последним и гражданским правом так неопределенно и сбивчиво? Мудрено ли, что по теперешнему составу гражданского права никак нельзя вывести точного его определения, ни означить его предметы, объем и пределы? Практические потребности решили, случайным образом, что должно к нему принадлежать; предание скрепило, а ученая рутина силится оправдать этот состав разными соображениями.


V


Запутанность, происходящая от включения многих предметов гражданского права в публичное, и наоборот, многих учений публичного права в состав гражданского объясняется тем, что упорно и слепо до сих пор держимся римской теории, не обращая внимания на то, что между бытом времен Римской империи и сложившимися под его влияниями понятиями и воззрениями и между условиями, при которых мы живем, -- огромная, неизмеримая разница. Один опыт и наука сами по себе дают уже более точные и ясные понятия и представления о вещах, и потому было бы вовсе не удивительно, если бы мы, даже продолжая жить точно так же, как римляне, через с лишком полторы тысячи лет додумались, наконец, до чего-нибудь получше римского различения публичного от частного; но тут к естественным успехам опыта и знания присоединилось еще глубокое, коренное различие в самых основаниях римского и нашего быта. Когда римская юриспруденция процветала, римский общественный дух давно угас, древнее общество представляло собрание единиц, индивидуальностей, разрозненных, распавшихся до того, что никакие учреждения не могли более воскресить между ними общественной жизни; эти атомы, погруженные в себя, не имевшие между собой никакой живой связи, находившиеся только по необходимости в наружных соприкосновениях между собой, связывались между собой, связывались внешним, механическим образом в одно целое государственной властью. Такой быт, в котором индивидуальность была единственным началом, единственной точкой отправления, произвел римских стоиков и римских эпикурейцев, он же произвел и римское право; эти явления имеют внутреннее сродство, потому что выросли на одной и той же нравственной и общественной почве. В римском праве все права, юридические отношения и начала освещены с точки зрения личности, индивидуальности; публичными признаются только внешняя общественная и государственная связь, ее принадлежности, ее способы действия; все же остальное есть частное, приватное; и так одно от другого отличено по одним лишь внешним признакам.

Быт и воззрения новых народов совершенно противоположны этим. В теперешней Европе жизнь слагается из бесчисленного множества общественных союзов, местных, по званиям и сословиям, по исповеданиям, по занятиям, производству и промыслам, по ученым и общественным целям. Эти союзы, или существуя друг подле друга, или постепенно возвышаясь один над другими целыми рядами кругов, и концентрических, и пересекающихся во всех возможных направлениях, и поднимаясь таким образом до высшей государственной политической среды, связывают частную, индивидуальную жизнь с государственной, не дают личности замкнуться исключительно в себе, зачерстветь в своей обособленности, поддерживают в ней общественный дух и служат посредниками между индивидуальным бытом и высшими интересами публичной и государственной жизни. Общественный дух, которым проникнуты новые европейские общества, не создан политическими учреждениями, а в них лишь выразился; он дан этими бесчисленными кружками и союзами, которые овладевают человеком чуть-чуть не со дня рождения и уж непременно со школьной скамьи, воспитывают его и поддерживают в общественной жизни и деятельности до самой гробовой доски. Ясно, что при таких условиях должны были сложиться совсем другие понятия о публичном и частном. То и другое у новых народов так близко друг к другу, так взаимно проникает друг в друга, что о различении и разграничении их по внешним признакам, как делали римляне времен империи, не может быть и речи. Оттого мы грешим в совершенно противоположном смысле с римлянами; мы, может быть, слишком все обобщаем, через меру придаем частному общественный и публичный характер, невоздержанно возводим каждое индивидуальное, единичное, частное явление тотчас же в общий принцип, в общее начало. По свойствам нашего быта и наших воззрений мы склонны до того улетучивать все частное, особенное в публичное и общее, что, может быть, переступаем черту должного, перепадаем излишество и крайность, отказываем индивидуальному, частному, единичному даже в той доле самостоятельности, самобытности, которая принадлежит ему по праву и которую римляне времен империи, наоборот, преувеличивали и раздували до крайности, до излишества. Не в этой ли наклонности новых народов чрезмерно обобщать индивидуальное и частное скрывается причина, почему у них уголовное и публичное право развилось так блистательно, а гражданское осталось при римских образцах? Не этим ли объясняется странное явление, что новые европейские народы, сознавая неудовлетворительность римского права для современного быта, частного и общественного, до сих пор, однако, не могут с ним расстаться? Не потому ли столько времени и так упорно держится предрассудок, ничем не оправдываемый, будто бы гражданское право есть область индивидуальной воли и свободы? Римский взгляд на все юридические явления, даже и на очевидно публичные, общественные, с точки зрения личности, индивидуальности, действительно представляет, в сравнении с точкой зрения новых европейских народов на те же явления, хотя и в преувеличенных размерах, начало, которым современные народы, может быть, более пренебрегают, чем следовало бы. Не развивая далее этих мыслей, заметим, что существование двух, так резко друг другу противоречащих воззрений на юридические явления доказывает необходимость снова критически исследовать вопрос о различии публичного и приватного. Римляне на все смотрели с частной, партикулярной, а новые народы европейского материка -- с публичной точки зрения. Удивительно, однако, что как римские юристы по одним наружным признакам отнесли некоторые юридические явления к числу публичных, так же точно и современные правоведы по одним наружным признакам, именно по преданиям римского права, считают известное юридические явления частными, приватными. В этой непоследовательности того и другого взгляда, в недостатке критического проведения или другой теории до конца и скрывается, как мы думаем, причина путаницы. Сопоставление и противоположение публичного и частного потому только считалось, и до сих пор считается, возможным, что ни то ни другое не было возведено, как следует, до их общих теоретических оснований; и римские юристы смешивают теоретическую точку зрения с положительной и практической и именно поэтому останавливаются в своих исследованиях на полдороге перед внешними данными. Вследствие этого в их взглядах, их теориях нет одного существенного достоинства -- именно строгой последовательности; и вот причина, почему они запутались и сбились в окончательных своих результатах.

Мы думаем и твердо уверены, что сопоставление и противоположение публичного и приватного, государственного и частного не может и не должно служить основанием для разграничения прав и юридических отношений публичных и гражданских, потому что нет такого юридического явления, которое бы не имело в одно и то же время и публичного, и приватного характера; тот и другой зависят лишь от точки зрения на один и тот же предмет, а при классификации по точкам зрения, когда они одинаково применяются ко всем предметам, непременно должно произойти то же, что случилось по поводу известной статуи, о которую двое ломали копья: один -- чтобы доказать, что она золотая, а другой -- что она серебряная, но каждый из противников видел ее только с одной стороны. Распределить предметы по классам на основании признаков, всем им общих, очевидно, никак нельзя; если все юридические явления в одно и то же время, с одной точки зрения, имеют публичный и государственный характер, а с другой -- приватный и частный, то было бы противно здравому смыслу разделить все эти явления на две категории и сказать, что одни -- эти вот -- принадлежат к государственному публичному праву, а другие -- вот эти -- к частному, приватному; и те и другие, т. е. все будут принадлежать к обеим категориям, а на самом деле -- ни к одной из них, потому что таких категорий существовать не может.

Таким образом, с мыслью найти в гражданском праве одни частные, приватные юридические отношения и права мы должны совсем расстаться.

Но нельзя ли найти какой-нибудь другой признак, которым бы гражданские права и юридические отношения отличались от публичных? Не следует ли, например, искать его в способах их установления? Мы подробно рассмотрели попытку такого рода и нашли, что она тоже не приводит к желаемому результату. Стало быть, и с мыслью разграничить публичное право от гражданского по способам установления прав и юридических отношений надо тоже расстаться.

Говоря о гражданском праве, мы, однако, представляем себе то, которое под этим названием теперь разумеется, и предполагаем, что оно образует нечто однородное, целое, полное, округленное в себе. Но так ли это? Всматриваясь внимательно в его содержание, мы находим, что и это ошибка: в нем много лишнего и многого недостает.

После <в>сего этого очевидно, что теперешнее гражданское право с его непонятным названием есть ветхое здание, построенное из разнопестрого материала, по ошибочному плану, при начертании которого недоразумения и случайности играли немаловажную роль. Эту старую храмину следует разобрать сверху донизу, хорошенько перебрать материал и воздвигнуть вновь на правильных теоретических основаниях. Коренная ее перестройка есть единственный способ освободить юридическую теорию и практику от бесчисленных путаниц, напрасных и ненужных хитросплетений и бесконечных споров, завещанных от старины неестественной, уродливой системой, которая удержалась в главных чертах до сих пор, только с частными наружными подновлениями и прикрасами, рассчитанными на то, чтобы придать ей современный вид и скрыть ее глубокие трещины.

Чтобы построить гражданское право на новых основаниях, необходимо прежде всего определить, какие права и юридические отношения должны составить его содержание в новом виде. Для разрешения этого вопроса мы имеем в предшествующих исследованиях два указания, которыми и можем теперь воспользоваться. Во-первых, мы видели, что весь разряд семейных отношений должен быть выключен из гражданского права, потому что не имеет ничего общего ни с вещными правами, ни с правами по обязательствам, ни с юридическими отношениями, возникающими при наследовании. Семейное право следует перенести в публичное право. Во-вторых, мы старались в своем месте показать, что государственные, публичные элементы, по своему существу, по своей природе, суть начала, принципы, идеи, которые в действительности внешним образом представляются публичными учреждениями и долж<ност>ными лицами. Существование и публичная деятельность тех и других ставят их в беспрерывные соприкосновения с частными лицами и имуществами. При всех таких соприкосновениях учреждения и должности, представляющие государство, и результаты их деятельности получают приватный характер. Это совсем не значит, что государственные учреждения, государственные публичные должности, государственная публичная деятельность могут когда-нибудь сами по себе сделаться частными, приватными, но этим выражается, что соприкосновение их -- не вообще с публикой, с народом, со всеми, -- а с отдельными частными лицами установляют, изменяют или упраздняют права и юридические отношения, по своему характеру частные, приватные, несмотря на то, что основания, побуждения и цели при установлении, изменении и отмене их не приватные, а публичные.

В положительных законодательствах новых европейских народов (кроме Англии) заметна в этом отношении некоторая непоследовательность. Одни права и юридические отношения, возникающие вследствие соприкосновения государства с частными лицами, причисляются к гражданскому праву, другие -- к публичному или государственному -- по разным произвольным и случайным соображениям, а главным образом, на основании римского права. Мы думаем, что такого различия делать не следует, потому что все права и юридические отношения этого рода имеют частный характер и, следовательно, должны принадлежать гражданскому праву. Таким образом, к нему должно присоединить, сверх отношений государства с частными лицами по имущественным правам, сверх заключенных между государством и частными лицами контрактов и договоров, сверх обязательств, взаимно между ними возникающих из нанесения ущерба и убытков, еще и юридические отношения, возникающие по высказыванию (но отнюдь не по установлению в виде общей меры) податей и денежных повинностей, по отправлению (тоже никак не по установлению в виде общей меры) вещественных и личных натуральных повинностей; взаимные имущественные и денежные претензии правительства или частных лиц, с одной стороны, чиновников -- с другой, возникающие по поводу отправления последними служебных обязанностей; всякого рода денежные и имущественные сделки и расчеты между правительственными учреждениями и должностными лицами, с одной стороны, частными лицами -- с другой, по делам и надобностям службы; взыскание (а не установление в виде общей меры) пошлин, акцизов, штрафов, пеней и вообще всякого рода сборов, какие бы они ни были.

Из сказанного следует, что даже с общепринятой теперь точки зрения на гражданское право нынешний состав его не выдерживает критики и оказывается, с одной стороны, слишком обширным, а с другой -- неполным. Изменив его по этим указаниям, мы получим целый, очень обширный ряд или класс прав и юридических отношений, однородных, имеющих общие всем им характеристические признаки и потому подходящих под одно общее определение. Итак, одно изменение содержания или состава у же дает твердое основание, точку опоры и руководную нить для коренной перестройки теперешней системы гражданского права; нам остается только строго их держаться, чтобы, не отклоняясь от прямого пути, достигнуть правильного результата.

Рассмотрим сперва внимательно права и юридические отношения, которые вошли в новый состав гражданского права. Какая у них общая черта, общий характеристический признак? Он состоит в следующем: все без изъятия права и юридические отношения, принадлежащие к этому новому составу, имеют предметом материальные, вещественные ценности, в каком бы то виде ни было -- в виде ли физических вещей или в виде прав или услуг.

Это первый вывод. Им определяется точным образом содержание гражданского права в новом его виде. Затем: будут ли принадлежащие к нему права и юридические отношения иметь более публичный или более частный характер, будут ли они результатом частной или правительственной деятельности, установлены ли они частного волею, по взаимному соглашению, или законом, административной мерой, судебным решением, или внешним материальным фактом -- это совершенно все равно; право или юридическое отношение принадлежит или не принадлежит гражданскому праву в новом его виде, смотря по тому, имеет ли оно предметом физическую вещь, услугу, вообще что бы то ни было, представляющее материальную ценность, или не имеет; из этого общего правила нет исключений. Этим устраняются все нескончаемые и чрезвычайно запутанные споры о том, какие права и юридические отношения следует причислять к публичному и какие -- к частному праву по характеру, значению, по способам установления, изменения, прекращения. Вещественная ценность служит самым верным, безошибочным и наглядным показателем гражданских прав и юридических отношений, причем одни из них могут иметь более или менее публичный, другие -- более или менее частный характер, одни могут возникать так, другие -- иначе.

Второй вывод касается свойства гражданских прав, гражданских юридических отношений в их новом значении, которое мы сейчас определили. Когда мы говорим, что предмет права есть вещь, услуга, материальная ценность, то уже этим самым выражается, что такие права -- не общие начала, не общие юридические идеи, а индивидуальные, единичные, особенные, частные юридические явления, во-первых, потому, что таковы по своей природе вещи, услуги, ценности, а во-вторых, потому, что только известные, определенные, действительные или так называемые юридические лица поодиночке или в совокупности могут иметь права на ценности. То же самое и по тем же причинам должно сказать и о юридических отношениях, предмет которых -- материальные ценности; эти отношения по необходимости -- тоже индивидуальные, частные, единичные юридические явления, потому что вещественная ценность непременно предполагает отношения между известными лицами, а не вообще между лицами.

Итак, характеристическое свойство гражданских прав, гражданских юридических отношений заключается в том, что они -- такие-то, определенные, известные, а потому единичные, особенные юридические явления, а не общие юридические начала, принципы, идеи. Это свойство, как мы сказали, существенно и исключительно обусловливается тем, что предмет их -- материальные, следовательно, известные, определенные, тоже единичные и особенные ценности.

Чтобы пояснить нашу мысль, поверим ее на любом примере из гражданского права. Возьмем хоть такой случай: кто-нибудь присваивает себе неправильно чужую собственность; суд защищает хозяина и принуждает нарушителя отдать ее назад. Рассмотрим этот случай и постараемся определить элементы, из которых он слагается. Во-первых, мы видим из него, что существует известное лицо, владеющее известной вещью на правах собственности; это право -- тоже известное, а не вообще право собственности, потому что принадлежит этому известному лицу на эту известную вещь. Во-вторых, мы видим, что есть другое, тоже известное лицо, которое неправильно нарушает эту известную собственность. В-третьих, мы видим, что суд заставляет этого нарушителя возвратить эту, такую-то собственность такому-то, известному ее хозяину. Вот перед нами целый ряд частных явлений: такая-то собственность на такую-то вещь такого-то хозяина; такое-то ее нарушение таким-то лицом; принуждение судом этого лица возвратить эту вещь такому-то хозяину. Все эти явления, взятые отдельно и в совокупности, непонятны; спрашивается: почему владение вещью есть собственность и право, почему присвоение чужой вещи есть нарушение права собственности, почему нарушитель должен возвратить вещь ее хозяину, почему за нарушением следует вмешательство суда и почему суд имеет власть принудить нарушителя возвратить вещь хозяину? На все эти вопросы в самом приведенном случае нет ответа; мы находим ответ лишь в том общем начале публичного права, что в организованном общежитии обладание каждого лица какою-либо вещью, когда такое обладание не нарушает обладания тою же вещью другого лица или других лиц, составляет право, которое должно быть признаваемо и уважаемо всеми и каждым, другими словами, не должно быть никем нарушаемо; это общее начало обязательно для всех без исключений, под страхом принуждения к его исполнению судом; оно и есть источник, причина, основание, которые предполагаются в приведенном случае и объясняют все отдельные явления, на которые мы его разложили, и их взаимную связь. Таких же точно случаев может быть множество, и все они будут объясняться тем же общим началом, которое и для всех них будет служить источником, причиной, основанием, будет во всех них предполагаться, как и в этом. Однако, действуя во всех таких случаях, оно само по себе не есть ни гражданское право, ни гражданское юридическое отношение; гражданским правом будет именно каждый отдельный случай обладания известного лица известной вещью; гражданским юридическим отношением будет каждый отдельный случай соприкосновения такого-то хозяина известной вещи с таким-то другим лицом по этой вещи или по поводу ее; отдельных случаев такого обладания и таких соприкосновений может быть очень много, и все они будут гражданскими правами и гражданскими юридическими отношениями, когда то общее начало, о котором мы говорили, является в них как основание, причина, когда оно в них предполагается. Отдельные случаи соприкосновения хозяина с другими лицами о своей вещи или по поводу ее могут состоять в добровольных соглашениях и сделках с ними, и это будет выражать, что эти лица признают его право на эту вещь; или случаи соприкосновения могут состоять в присвоении посторонним лицом или посторонними лицами этой вещи, несмотря на то, что хозяин имеет на нее право собственности -- это будет нарушение его права с их стороны, против которых суд каждый раз будет его защищать; и случаи признания права собственности хозяина, и случаи нарушения его, как ни различны между собою, однако равно предполагают общее начало публичного права, приведенное выше, потому что без него обладание хозяина вещью не было бы правом, присвоение его вещи другим лицом не было бы нарушением. Что же мы видим? Общее начало права собственности в общей своей форме существует только в законе да в нашем сознании; в действительности же в этом виде никогда ни в чем не осуществляется, а выражается только в отдельных случаях права собственности таких-то лиц на такие-то вещи в отдельных случаях юридических отношений таких-то их хозяев об их известных вещах или по поводу этих вещей с такими-то посторонними лицами. Мало того: в общей своей форме указанное общее начало определяет и права, и отношения по этому праву между лицами, потому что каждое право есть непременно и отношение; а в действительности право собственности может существовать без юридических отношений, потому что иной хозяин по своей вещи очень легко может не иметь никаких соприкосновений с другими лицами; живут же в обществе люди, не знаясь совсем, даже не подозревая существование друг друга, а между тем, общее начало публичного права, служащее основанием права собственности, для всех них обязательно и по закону, и по сознанию. Итак, то, что в публичном праве есть общее правило, начало, принцип, то в гражданском праве есть особое, единичное явление, частный случай, действительное применение общего правила. В этом-то и заключается коренное, существенное свойство гражданских прав и юридических отношений, что они -- частные случаи, явления, а не начала, которые по своей природе общие и именно поэтому имеют публичный характер и принадлежат к публичному праву. В этом смысле гражданское право и гражданское юридическое отношение не взять, оно никогда не имеет своего общего основания или предположения в себе самом, а непременно в каком-нибудь общем начале публичного права. Юристы-теоретики, к сожалению, не всегда это помнят и потому нередко впадают в важные ошибки. Примером может служить то же право собственности; вместо того, чтобы искать объяснения его в общих основаниях общежития и организованной общественности, юристы остановились на связи между человеком и вещью и увидели в обладании последнею зародыш прав и юридических отношений, которые будто бы поэтому и обязательны для всех людей. Но отношения человека к внешней природе сами по себе, очевидно, не заключают в себе и не могут заключать ничего юридического; юридический характер придают им только взаимные отношения людей в устроенном общежитии, вне которого нет и не может быть ничего юридического.

Таким образом, повторяем, надобно строго отличать общие начала, основания, предположения гражданских прав и гражданских юридических отношений от самых этих прав и отношений в действительности; в последней они всегда являются в виде известных случаев, следовательно, непременно единично, индивидуально, обособленно, между известными лицами, а не всеми и каждым, в известной, практически определенной и данной форме. Надо полагать, что смутное предчувствие этой характеристической черты и заставило юристов считать гражданские права и юридические отношения частными, приватными, подало мысль, что те и другие по существу своему касаются индивидуальностей, личностей. Если бы речь шла только о терминах и выражениях, то, конечно, не стоило бы о них много спорить, но в том-то и дело, что в этом случае ошибочное выражение было последствием неясного представления о самой сущности предмета, отчего наука и наводнилась бесчисленными ошибками и ложными выводами. Из того, что частное, приватное различно от публичного, индивидуальное, личное -- от общего, заключили, что между самыми гражданскими правами и гражданскими юридическими отношениями можно различать публичные от частных, личные -- от общих. Отсюда целый ряд запутанностей и недоразумений всякого рода, для устранения которых и необходимо глубже вникнуть, почему же гражданские права и отношения имеют частный и личный характер и в каком именно смысле их можно назвать приватными, -- признать, что личность играет в них главную роль. Не доследя этого свойства до его коренного основания, мы осуждены вечно путаться, вечно смешивать публичное право с гражданским, вдаваться в неестественные построения и принимать исторические предания за теоретические принципы науки.

Все сказанное выше о гражданском праве, каким оно должно быть в новом своем виде, может быть выражено в следующих немногих словах: к гражданскому праву принадлежат все права и юридические отношения, которые имеют предметом физические вещи, услуги и вообще всякие материальные, вещественные ценности. Имеют ли эти права и отношения преимущественно публичное или преимущественно частное значение, установляются ли они волею частных лиц или законом, административными мерами, судебными решениями или материальными фактами, не составляет существенной разницы; но по свойству предметов, с которыми гражданские права и юридические отношения имеют дело, эти права и отношения имеют личный, индивидуальный, единичный характер и этим отличаются от публичных прав и отношений, которые, по существу своему суть общие, ибо имеют дело с общими юридическими началами, основаниями, идеями.

Следует ли удержать за гражданским правом в новом его виде теперешнее, ничего не значащее, ничего не выражающее название или надо придумать новое и какую систему принять для классификации бесчисленных и чрезвычайно разнообразных гражданских прав и отношений -- это вопросы здесь для нас второстепенные и не особенно важные. Можно назвать гражданское право "правом на вещественные ценности", или "правами на вещи, услуги и материальные ценности", но едва ли когда-нибудь эти названия получат право гражданства в правоведении и особливо в положительных законодательствах, потому что слишком искусственны или длинны; итак, может быть, всего проще будет остаться при теперешнем общем названии -- "гражданское право", к которому уже привыкли, разумеется, соединяя с ним не теперешнее, а другое значение; еще лучше было бы, кажется, совсем отбросить общее название и удержать только принятые теперь названия двух главнейших подразделений гражданских прав и отношений на имущественные или вещные и по обязательствам; мы бы предпочли эти частные названия общему потому уже, что и в новом своем виде гражданское право должно, во всяком случае, сохранить это подразделение, основанное на самом существе дела и потому правильное. Дальнейшие подразделения прав вещных и по обязательствам на простые и сложные и последних -- на группы будет уже зависеть от особенностей положительных законодательств и не может быть предусмотрено общими теоретическими соображениями.

Вот в каком виде представляется нам гражданское право по своей сущности, очищенное от исторических наростов, высвобожденное из-под толстого слоя произвольных теоретических толкований, ошибочных взглядов и всяческих недоразумений, старинных и новых. Только в этом простом, естественном своем виде оно образует систему прав и юридических отношений особого рода, видимо отличающихся от всех других своими особыми характеристическими признаками. Только рассматривая гражданское право в этом настоящем его виде и свете, мы можем правильно и вполне оценить его значение, характер и роль, пределы его действия и влияния, его сильные и слабые стороны.

Гражданское право имеет дело прямо, непосредственно с внешними материальными фактами. Его назначение -- подвести их под юридические определения, применить к ним общие начала, идеи, права. В этом смысле оно -- азбука правоведения, самая разнообразная, самая богатая формами, но зато самая бедная содержанием отрасль права. Внешние, материальные предметы имеют в ней огромное значение и придают ей свой характер, свою печать. Занимаясь исключительно вещами и материальными ценностями, гражданское право так же беспощадно, так же математически точно, мы готовы почти сказать так же бездушно, как внешняя природа; из всех юридических наук оно ближе всех подходит к математике, которая тоже занимается лишь внешней стороной внешних предметов. Как последние слабо, недостаточно выражают наши мысли, цели, стремления, часто передают их в искаженном виде и всегда неполно, несовершенно, как они служат лишь средством для наших целей, точно так же и гражданское право, его начала и основания лежат вне его, роль его подчиненная, второстепенная и служебная; формы гражданских прав и юридических отношений лишь тускло, иносказательно отражают на себе изгибы наших мыслей, чувств, движений нашей воли, наши намерения -- словом, нашу умственную и нравственную жизнь. Занимаю ли я деньги, чтобы играть в карты, выручить друга из долговой тюрьмы, основать школу, дом убогих или удивить знакомых и незнакомых мимолетной роскошью, на займе не выразится ни один из этих оттенков. Делаю ли я подарок, чтобы помочь ближнему, обрадовать приятеля, похвастать щедростью и богатством, добиться благорасположения лица, которое может мне быть полезно, или чтобы заставить хранить тайну, юридический характер дара будет во всяком случае один и тот же; мой дом, какое бы я ему ни дал назначение, как бы ни устроил его внутри и снаружи, какие бы цели, побуждения, мысли, желания ни старался выразить в его отделке, с точки зрения гражданского права, будет лишь моя недвижимая собственность и ничего больше. Этим объясняется сухость, мертвенность, формализм, бездушие и бесстрастие судебного и нотариального языка, которые нас неприятно поражают, на которые мы несправедливо жалуемся; язык гражданского права, как и язык математики, не может быть другой. Но именно непосредственная связь гражданского права с внешними предметами и материальный характер, который оно от них заимствует, будучи источником его недостаточности, односторонности и ограниченности, есть в то же время источник его существенных качеств, причина его чрезвычайно важного значения и роли в общежитии. Гражданское право по своей точности, определенности не только сухо и черство, но и трезво; в нем никак нельзя фантазировать, делать произвольные построения; в его строгости, положительности, бесстрастии, если в них вглядеться пристально, есть своего рода поэзия и прелесть; они напоминают суровое величие внешней природы, чуждой нашему горю и нашим радостям, равнодушно и неуклонно живущей своей обычной жизнью, по своим неизменным законам. Как внешняя природа, гражданское право спокойно уживается со всеми образами правления, со всеми политическими партиями, борьбами, потрясениями, не потому что податливо, гибко, уклончиво или раболепно, а потому что ему нет до них никакого дела; гражданские права и юридические отношения лежат на самом дне житейского моря, на такой глубине, куда не опускаются никакие общественные и политические бури. Оттого-то из всех отраслей права гражданское есть по преимуществу царство здравого смысла -- самая верная, безошибочная поверка и пробный камень достоинства всевозможных политических и общественных преобразований, которых последнее слово отдается в нем, как и в политико-экономическом, хозяйственном положении народа. Наконец, определяя материальные отношения людей с точки зрения права, гражданское право непосредственно интересует массы и потому оказывает на них большое влияние; в этом его неизмеримо важное воспитательное и образовательное значение. Все другие ветви права, не исключая и уголовного, касаются народных масс не прямо или изредка; только гражданское право имеет с ними дело ежедневно, близко, в будничных подробностях их быта. Из этого можно видеть, какое глубокое влияние должно иметь и хорошее, и дурное гражданское законодательство на привычки, понятия и нравственность народа.

Но, повторяем, чтобы оценить как следует все достоинства гражданского права, а с другой стороны, чтобы не требовать от него того, чего оно, по своей односторонности и недостаточности, дать не может, нужно брать его не в теперешнем его составе и виде, а в новом, преобразованном. Благодаря историческим случайностям и теоретическим недоразумениям, оно теперь наполнено учениями публичного права, которое в обмен приняло в свой состав несколько глав из гражданских учений. Что мудреного, что при такой перетасовке предметов и происходящего отсюда смешения понятий и начал на гражданское право тоже стали смотреть с политической точки зрения, сумели увидеть и в нем какой-то палладиум гражданской свободы. Наше время ни на что не глядит просто; оно ухитряется во всем видеть общие принципы и даже самым неполитическим предметам придает политический характер. Это наша болезнь и наше несчастие! Но именно такая привычка нашего ума и заставляет особенно желать, чтобы гражданское право было совершенно очищено от примесей публичного права, ему вовсе не свойственных, и дополнилось тем, что по недоразумению отделено от него в публичное право, ибо страсть придавать всему политический цвет не ограничивается одними разговорами и рассуждениями, а, к сожалению, имеет практические последствия. Она только и могла родить странную мысль, будто бы и гражданское право может быть и либеральным, и консервативным, и прогрессивным, и реакционным! Эта мысль не осталась без влияния на законодательство, которое, само собой разумеется, взглянуло на гражданское право с консервативной точки зрения. Результатом было, что многие права и юридические отношения, по существу своему гражданские, т. е. имеющие предметом вещи, услуги и вообще материальные ценности, как бы изъяты из гражданского права, рассматриваются не по его началам и не подчинены обыкновенной судебной юрисдикции, которой предоставлены все гражданские дела, а разбираются чрезвычайным, административным порядком. Но административная юрисдикция в делах гражданских -- большое бремя, тяжелый крест для народа! Предназначенная, как бы казалось, для охранения казенного интереса и для поддержания достоинства и авторитета правительства и его органов, она обращается на самом деле в орудие или административных злоупотреблений, или административного произвола и обрушается всею своею тяжестью на материальные интересы, по природе своей самые спокойные, самые консервативные, чуждые всяким политическим стремлениям; таким образом, создаются массы недовольных без надобности, потому что главной своей цели -- ограждать интересы казны, поддержать уважение к правительству -- административная юрисдикция все-таки не достигает. Нет сомнения, что перестройка гражданского права на правильных теоретических основаниях, сняв с гражданских прав и отношений политическую окраску, которая им вовсе не к лицу, значительно будет способствовать исключению их из круга предметов, рассматриваемых с политической точки зрения, а вместе с тем и отмене или хоть постепенному ограничению и стеснению административного разбирательства в делах гражданских. Таким образом, пересоздание гражданского права на других основаниях, настоятельно вызываемое теоретическими, научными соображениями, может оказаться небесполезным и в практическом отношении.

К. Кавелин.

Бонн.

16 (28) декабря 1863 г.


## КОММЕНТАРИИ


Впервые опубл.: Санкт-Петербургские ведомости. -- 1864. -- 4(16) января. -- No 3. -- С. 11-12; 18(30) января -- No 14. -- С. 57-58; 23 января (4 февраля) -- No 18. -- С. 73-74; 30 января (11 февраля). -- No 24. -- С. 97-98; (7(19) февраля. -- No 31. -- С. 125-126; 14(26) февраля.-- No 37-С. 148-149.

Первая публикация монографии имела заглавие "Один из современных юридических вопросов" (I, II, III, IV).

Подпись: К. Кавелин.

Отдельное изд.: Кавелин К. Что есть гражданское право и где его пределы? Один из современных юридических вопросов. -- СПб., 1864.-- 152 с.

Повторно: Кавелин К. Д. Собрание сочинений. В 4 т. Т. 4. -- СПб., 1900.-- С. 760-861.

Монография "Что есть гражданское право и где его пределы" находится в ряду монографий и статей Кавелина, посвященных развитию своеобразных воззрений правоведа на задачу и объем гражданского права, исключительно в смысле учения об имуществах и обязательствах. Такие воззрения вызвали возражения со стороны русских правоведов-цивилистов. Откликом на монографию "Что есть гражданское право и где его пределы?" стали статьи и книги: Филиппов М. Невинные юриспруденты. -- Русское слово. Кн. 6. -- 1864. -- С. 1-26; Думашиевский А. Журнал Министерства юстиции. Т. XXV. Кн. 8. -- 1865. -- С. 315-335; Кн. 9. -- С. 513-535; Зольберг Г. Что есть гражданское право? -- СПб., 1864.

[1] Аграрные римские законы (от лат. ager -- поле) -- римские законы, по которым плебеи получили равные с патрициями права на пользование общественной землей.

[2] Ленное право (Lehnsrecht) определяло отношения между вассалом и сюзереном. В германской средневековой правовой системе представляло обособленный комплекс правовых норм, касающихся высшего феодального сословия (существовало наряду с земским, городским и каноническим правом). Вид неполной собственности в Польше и Литве; впервые упоминается в конституции 1588 г. (Volumina Legum). Существеннейшая черта этого права заключалась в том, что имения, пожалованные на ленном праве, по прекращении рода в определенной линии возвращались к королю; некоторые из ленных имений жаловались с ограничением права владения до 7 или 8 поколения. Ленные имения не были изъяты от военного постоя, платили более значительные подати и были подведомственны королевскому ассесорскому суду (sqd zadwomy). Ныне ленные имения по прекращении соответствующей линии рода переходят в казну, но таких имений немного: в западных губерниях в 1837 г. их насчитывалось только 71. В силу закона 30 ноября 1831 г. ленные имения, принадлежащие лицам русского происхождения, поступили в полную их собственность; тем же законом лицам русского происхождения предоставлено право приобретать в собственность ленные имения по купчим крепостям. Ограничения в распоряжении ленными имениями изложены в приложении к ст. 1 Устава об управлении казенными населенными имениями (Свод Законов Т. VIII; Брокгауз Ф. А. и Ефрон И. А. Энциклопедический словарь).

[3] Колонат (позднелат colonatus) -- форма производственных отношений между крупным земельным собственником и непосредственным производителем, колоном, получившая широкое распространение в Римской империи. При системе колоната крупная земельная собственность дробилась на парцеллы -- небольшие земельные участки, сдаваемые в аренду колонам, которые постепенно прикреплялись к земле. Распространение колоната было вызвано кризисом рабовладельческого хозяйства.

[4] Вотчинное право -- термин, введенный К. П. Победоносцевым для обозначения в русском гражданском праве того отдела, который обыкновенно называется вещным правом (Брокгауз Ф. А. и Ефрон И. А. Энциклопедический словарь).

[5] Поместное право -- вид феодального "держания" земли. Зародилось в сфере княжеско-дворцового и церковно-монастырского вотчинного хозяйства. В XVII в. оформилось как преимущественное право военно-служилого дворянства владеть государственными землями с сидящими на них крепостными крестьянами. Это право было закреплено Жалованной грамотой дворянству Екатерины II.

[6] Аристотель (384-322 до н. э.) -- древнегреческий философ и ученый, энциклопедист. Родился в Стагире, во Фракии. В 367 г. до н. э. переехал в Афины и стал учеником Платона. В 335 г. до н. э. основал собственную школу, названную перипатетической, или Ликеем.

[7] Дант (полное имя -- Алигьери Данте, итал. Dante Alighieri; 1265, Флоренция -- 1321, Равенна) -- итальянский поэт, мыслитель.

[8] Майорат -- одна из форм наследования недвижимости, в первую очередь, земельной собственности. По этой форме наследования недвижимость переходит к старшему из наследников.

[9] Сервитут (от лат. Servitus -- обязанность, обязательство, повинность) -- особый вид ограниченного вещного права, заключающийся в праве пользоваться (в установленных пределах) чужой вещью. Чаще всего сервитут -- право ограниченного пользования чужим земельным участком. В некоторых случаях сервитутом обременяются здания, сооружения и другое недвижимое имущество. Сервитут может устанавливаться для обеспечения собственнику земельного участка прохода и проезда через другой (соседний) участок, прокладки и эксплуатации линий электропередачи, связи и трубопроводов, обеспечения водоснабжения и мелиорации, а также других нужд, которые не могут быть обеспечены иным путем. Сервитут -- не самостоятельное вещное право, поэтому не может быть предметом купли-продажи, залога и не передается каким-либо способом лицам, не являющимся собственниками недвижимого имущества, для обеспечения эксплуатации которого установлен сервитут. Термин "сервитут" употреблялся в законодательстве РФ с 1994 г. Отдельные его виды регулируются ГК РФ, Лесным, Водным и Градостроительным кодексами РФ, а также некоторыми федеральными законами.

[10] Сохранная казна -- кредитное учреждение в России. Сохранные казны функционировали в 1772-1860 гг. в С.-Петербурге и Москве. Принимали вклады, выдавали ссуды помещикам под залог имений и крепостных душ.

[11] Юстиниановы Пандекты (лат. pandectae, от греч. Pandektes-всеобъемлющий) -- в Древнем Риме -- сочинения крупнейших юристов, построенные в виде коротких извлечений из законов и работ предшествующих авторов. Широкую известность получили Пандекты, составившие вторую часть Кодификации Юстиниана (наиболее распространенное название "дигесты"). Пандекты рассматривались как сборники действующего права и как учебники.

[12] Претор (лат. praetor) -- одно из высших должностных лиц Древнего Рима. Первоначально (с 367 г. до н. э.) обладали административной, военной, а также судебной властью по уголовным и гражданским делам. Со временем административные функции по охране порядка отошли к специальным магистратам -- эдилам, и претор стал по преимуществу судебным магистратом. Различались преторы городские (ведавшие делами римских граждан) и перегринские (ведавшие делами перегринов, т. е. чужестранцев). Пользуясь правом издавать эдикты, преторы оказали огромное влияние на развитие римского права -- существование так называемого "преторского права". В современной Италии судьи называются "претуры".

[13] Бёкинг Эдуард (нем. Baking; 1802-1870) -- юрист. Получил юридическое образование в Гейдельберге, Берлине и Бонне, где с 1835 г. состоял профессором прав. Известность получил благодаря изданию юридических классиков. Также Бёкинг издал "Mosella" Авзония с латинским текстом и немецким переводом (Берлин, 1828; 2-е изд. -- 1845 г. вместе с Мозельским стихотворениями Венанция Фортунатуса); "Brachylogus" (Бонн, 1829); "Notitia dignitatum utriusque imperii" (1839-1850); сочинения Августа Шлегеля, 12т: (1845), "Opera quae reperiri potuerunt omnia" Ульриха Гуттена, т. 5 (1859-1862,) и к этому "Прибавление" "Epistolae obscurorum virorum", 2 т. (1865-1870). В числе его собственных сочинений "Institutiones" Гая (1841), "Rom. Privatrecht. Institutionen desrom. Civilrechts" (2-е изд. 1862); "Pandekten des röm. Privatrechts" (2-е изд. 1862).